Mededeling van de Europese Commissie over het tegengaan van collusie bij aanbestedingen

Collusie, ook bekend als kartelvorming – door ondernemingen die deelnemen aan aanbestedingen – blijft vaak onopgemerkt en kan de aanbestedende (decentrale) overheid veel geld kosten. Dat constateert de Europese Commissie in een recent gepubliceerde mededeling. Met de mededeling wil de Commissie samenwerking tussen aanbestedende diensten en mededingingsautoriteiten bevorderen en aanbestedende diensten helpen hun capaciteit om collusie tegen te gaan te verbeteren. Ook bevat de mededeling nieuwe richtsnoeren over de wijze waarop (decentrale) overheden de facultatieve uitsluitingsgrond inzake collusie, zoals geformuleerd in de Europese Aanbestedingsrichtlijnen, kunnen toepassen.

Verbod op collusie

Collusie tussen ondernemingen is, in het Europese recht, verboden op grond van artikel 101 VWEU. Deze bepaling verbiedt ‘kartels’. Specifiek houdt dit in dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden verboden zijn. De nationale mededingingsautoriteit (de ACM) en de Europese Commissie handhaven het kartelverbod; het is ook civielrechtelijk afdwingbaar.

Het kartelverbod geldt ook in aanbestedingsprocedures. Sinds 2014 bieden de aanbestedingsrichtlijnen een uitdrukkelijke facultatieve uitsluitingsgrond als er ‘’voldoende plausibele aanwijzingen’’ zijn om te concluderen dat een onderneming met andere ondernemingen overeenkomsten heeft gesloten of gedrag heeft afgestemd, gericht op de vervalsing van de mededinging. Aanbestedende overheidsdiensten hebben bij “voldoende plausibele aanwijzingen” van collusie op grond van artikel 57 lid 4 onder d van Richtlijn 2014/24 de mogelijkheid om inschrijvers uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure.

Collusie bij overheidsopdrachten

Collusie bij overheidsopdrachten neemt vaak de vorm aan van afspraken of afstemming tussen ondernemingen met als doel de concurrentie bij aanbestedingsprocedures te verstoren. Collusie kan verschillende vormen aannemen. Denk hierbij aan het vooraf bepalen van de omvang, inhoud, kwaliteit en prijs van inschrijvingen of juist het afzien van het indienen van een inschrijving. Het kan ook de vorm aannemen van het geografisch verdelen van markten, bijvoorbeeld door afgestemde beperking van het bieden op aanbestedingen van bepaalde aanbestedende diensten. Daarnaast kan het bestaan uit de verdeling van soorten opdrachten (het voorwerp van de aanbesteding) of het opzetten van roulatieschema’s voor marktverdeling bij meerdere procedures. Op deze manier kunnen ondernemingen proberen om vooraf te bepalen welke inschrijver de opdracht binnen zal slepen en zodoende, direct of indirect, de prijs op te drijven.

De Commissie noemt collusie bij overheidsopdrachten een ‘’terugkerend fenomeen’’ (pagina 3). De markt voor overheidsopdrachten is extra gevoelig voor collusie omdat (decentrale) overheden in de regel een aantal betrekkelijk stabiele aankooppatronen hebben. De meeste overheidsopdrachten worden regelmatig herhaald, waarbij specificaties en hoeveelheden weinig veranderen ten opzichte van vorige opdrachten.  Belangrijke sectoren als de bouw, onderhoud van openbare ruimte, ICT en de gezondheidszorg blijken gevoelig voor fraude bij aanbesteding. Aanbestedende diensten moesten tijdens de Covid-19 pandemie regelmatig in korte tijd grote opdrachten aanbesteden, wat het risico op collusie kan verhogen. Collusie is schadelijk omdat het kan leiden tot hogere overheidsuitgaven en verlies aan kwaliteit en expertise. Er zijn aanwijzingen dat veel gevallen van collusie tijdens aanbestedingsprocedures niet of veel te laat opgemerkt worden, aldus de Commissie.

In de mededeling ‘Overheidsopdrachten laten werken in en voor Europa’ heeft de Commissie in 2017 instrumenten aangekondigd om lidstaten en hun aanbestedende diensten te helpen bij het aanpakken van collusie bij aanbestedingsprocedures. Deze instrumenten worden in deze nieuwe mededeling beschreven. De Commissie wil niet alleen de samenwerking tussen aanbestedende diensten en mededingingsautoriteiten bevorderden, maar ook de opsporingscapaciteit onder inkopers verbeteren, bijvoorbeeld door middel van opleiding. Verder moeten de richtsnoeren aanbestedende diensten duidelijkheid bieden over de vraag hoe de bestaande aanbestedingsrichtlijnen toegepast dienen te worden.

Richtsnoeren voor aanbestedende diensten

De richtsnoeren zijn opgenomen in deel 5 van de mededeling van de Commissie. Voor decentrale overheden zijn vooral de toelichtingen over de wijze waarop de uitsluitingsgrond inzake collusie (artikel 57 lid 4 onder d van Richtlijn 2014/24) moet worden toegepast relevant. In het bijzonder worden de bevoegdheden en de beoordelingsvrijheid van aanbestedende diensten en het toepassingsgebied van de uitsluitingsgronden gespecificeerd. Daarbij geven de richtsnoeren informatie over welke aanwijzingen zullen voldoen aan het criterium dat er “voldoende plausibele aanwijzingen” van collusie zijn. Ook wanneer er redenen voor uitsluiting zijn, hebben inschrijvende ondernemingen het recht om hun betrouwbaarheid te bewijzen met zogenaamde ‘’zelfreinigende’’ maatregelen op grond van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24. In dit kader verwijst de Commissie naar het RTS-arrest (Zaak C-387/19), waarin het Hof oordeelde in welke situaties een onderneming verplicht is om bewijs van genomen zelfreinigingsmaatregelen aan te leveren. U leest meer over deze uitspraak in ons recente EUrrest.

Middelen en tips om collusie bij overheidsopdrachten doeltreffend tegen te gaan

De mededeling bevat een leidraad waarin de Commissie een aantal middelen noemt om collusie tussen inschrijvers te voorkomen en aan te pakken. De Commissie adviseert aanbestedende diensten om ondernemingen bewust te maken van de mogelijke gevolgen van collusie, bijvoorbeeld door verklaringen te laten ondertekenen. Ook geeft de Commissie de tip om contact op te nemen met de nationale mededingingsautoriteit bij vermoedelijke collusie, vooral bij twijfel over de aanpak. Verder worden zogenaamde “rode vlaggen” beschreven die inkopers gedurende de gehele aanbestedingsprocedure kunnen gebruiken om collusie op te sporen. Zo zijn identieke (spel)fouten in inschrijvingen een “rode vlag”, evenals buitensporige veranderingen in prijs die niet verklaard kunnen worden door de marktwerking.

Mocht u als decentrale overheid nog verdere vragen hebben over de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden, dan kunt u contact met ons opnemen via onze helpdesk.

Bron

Commissie Mededeling over instrumenten ter bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten en over richtsnoeren voor de toepassing van de desbetreffende uitsluitingsgrond, Europese Commissie

Door

Hannah Koole en Melanie Klus, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie

Aanbestedingsrichtlijnen, Kenniscentrum Europa decentraal
Uitsluitingsgronden aanbesteding, Kenniscentrum Europa decentraal
Folder afspraken tussen bedrijven bij aanbestedingen, Autoriteit Consument en Markt
Fraude bij overheidsopdrachten – een verzameling van rode vlaggen en beste praktijken (Engels), Europees Bureau voor Fraudebestrijding (OLAF)