Twee contracten van ons waterschap met betrekking tot ICT en informatiesystemen lopen binnenkort af. Kunnen de bestaande contracten met beide bedrijven zomaar worden verlengd? Of moeten we opnieuw een Europese aanbesteding per contract voorschrijven? Het gaat om de volgende twee bestaande contracten:
Contract 1:
Het waterschap heeft enige tijd geleden (na een aanbesteding) een langlopende ICT overeenkomst gesloten met een aanbieder. Deze overeenkomst loopt binnenkort af. In de initiële overeenkomst is vastgelegd dat wanneer de overeenkomst niet wordt opgezegd, deze telkens met een jaar kan worden verlengd. Mag het waterschap de overeenkomst stilzwijgend verlengen zonder een nieuwe aanbesteding te hoeven uitschrijven?
Contract 2
Voor ICT onderhoudsdiensten heeft het waterschap enige tijd geleden een raamovereenkomst afgesloten. Ook deze overeenkomst eindigt binnenkort. Mag het waterschap de raamovereenkomst verlengen?
Antwoord in het kort
In beginsel is het mogelijk om langdurige overeenkomsten die stilzwijgend kunnen worden verlengd (bijvoorbeeld door middel van opname van een optiebeding of een verlengingsclausule in de overeenkomst) af te sluiten. De mogelijkheid tot verlenging moet dan wel in het oorspronkelijke contract opgenomen zijn en bij de raming van de opdracht moet rekening gehouden worden met de waarde van mogelijke verlengingen.
Specifiek met betrekking tot raamovereenkomsten geldt dat de looptijd in beginsel niet langer mag zijn dan vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die naar behoren gemotiveerd zijn. Hier moet bij eventuele verlengingsvraagstukken rekening mee worden gehouden.
Contractvrijheid als uitgangspunt
Ten aanzien van de algemene vraag over de bepaling van de looptijd van contracten geldt dat contractvrijheid het uitgangspunt is: een aanbestedende dienst bepaalt in de regel zelf voor hoe lang hij een contract wenst aan te gaan. Behalve specifiek voor raamovereenkomsten (zie hierover artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012), bevatten de aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 geen specifieke bepalingen die stellen dat een contract in het algemeen oorspronkelijk maar voor een beperktere looptijd zou mogen worden aangegaan. Er moet echter wel altijd rekening worden gehouden met het feit dat de eventuele keuze voor eeuwigdurende contracten (stilzwijgende verlenging tot in het eindeloze) kan leiden tot het onterecht en onrechtmatig lang van de markt houden van een bepaalde opdracht. Dit kan onder meer leiden tot een beperking van de concurrentie en dit strookt niet met de doelstellingen van het aanbestedingsrecht.
Daarom dient telkens voor ogen gehouden te worden dat op grond van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), de markt voor het vrij verkeer van goederen en diensten niet mag worden geblokkeerd (bijv. door bepaalde keuzes ten aanzien van langlopende contracten). Of een dergelijke blokkade het geval zal zijn, hangt onder meer af van de aard van de overeenkomst. Hierbij is relevant wat de terugverdientijd van de investering zal zijn. Dat wil zeggen dat hoe langer de terugverdientijd is, hoe eerder het gerechtvaardigd is de looptijd van het contract enigszins op te laten lopen.
Voorwaarden verlenging bestaand contract
Aanbestedende diensten hebben in het algemeen de mogelijkheid om contracten te verlengen. De mogelijkheid tot verlenging moet dan wel in het oorspronkelijke contract opgenomen zijn. Ook moet bij de raming van de initiële opdracht rekening gehouden worden met een mogelijke verlenging. Artikel 5 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012) geeft voorschriften voor de methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht. De berekening van de geraamde waarde van een opdracht moet gebaseerd zijn op het totale bedrag, exclusief btw (omzetbelasting), zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken (lid 1).
Via deze bepaling wordt voorkomen dat een initieel contract, dat qua waarde onder de Europese drempel ligt, vervolgens wordt verlengd en door de oorspronkelijke raming (zonder evt. verlengingen) de Europese aanbestedingsplicht zou kunnen ontduiken en een langdurig contract met een waarde boven de Europese drempel aangegaan wordt. Ook het zonder aanbesteding verlengen van een opdracht die eerder is aanbesteed en waarbij de optie van verlenging niet in het initiële contract is opgenomen, kan onrechtmatigheid opleveren. Bijvoorbeeld omdat de oorspronkelijk belangstellenden bij de aanbesteding hebben gereageerd op een opdracht die vermeend een bepaald aantal jaar zou duren. Partijen die indertijd hadden kunnen weten dat de opdracht ook voor langere periode verkregen had kunnen worden door verlenging en die zich niet ingeschreven hebben, kunnen nadeel ondervinden van dit feit. Dit betekent voor contract 1 dat de mogelijkheid tot verlenging in het oorspronkelijke contract moet zijn opgenomen.
Voorwaarden verlenging Raamovereenkomst
Een raamovereenkomst is onder meer bedoeld als raamwerk voor het plaatsen van een stroom aan toekomstige opdrachten. De maximale duur van een raamovereenkomst bedraagt volgens de richtlijn vier jaar (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24).
In uitzonderlijke gevallen is het mogelijk om een raamovereenkomst met een langere looptijd te sluiten, mits dit deugdelijk wordt gemotiveerd aan de hand van het voorwerp van de raamovereenkomst (artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012). De mogelijke verlengingsopties moeten worden meegenomen bij de bepaling van de totale duur van de raamovereenkomst en bij de waardebepaling van de opdracht, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24. Hoe langer de looptijd van de raamovereenkomst, hoe zwaarder de eisen die aan de motivering worden gesteld zijn. In de motivering zal in ieder geval moeten worden aangegeven waarom de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel is in het onderhavige geval. Een looptijd van meer dan vier jaar dient op basis van de concrete omstandigheden van het geval te worden gerechtvaardigd. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat het sluiten van een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd volgens de Nederlandse rechter niet is toegestaan (zie gerechtshof Den Bosch 22 maart 2016, ECLI:GHSHE2016:1080). In de “Explanatory note” van de Europese Commissie uit 2006 is een toelichting te vinden op de mogelijkheden voor eventuele langere looptijden van raamovereenkomsten dan vier jaar. Raamovereenkomsten mogen een langere looptijd hebben in uitzonderingsgevallen die deugdelijk zijn gemotiveerd. De langere looptijd kan in het bijzonder worden ingegeven door het onderwerp van de raamovereenkomst. Zo kan een langere looptijd worden gerechtvaardigd om eerlijke concurrentie voor het betreffende contract te waarborgen indien de uitvoering daarvan een investering zou vergen met een langere afschrijvingsduur dan vier jaar. Aangezien de geoorloofdheid van een langere looptijd bij een raamovereenkomst vooraf in de aanbestedingsstukken dient te worden gemotiveerd, kan er niet achteraf herstel worden gepleegd door (alsnog) een rechtvaardiging te geven wanneer deze deugdelijke motivering achterwege is gebleven. Met andere woorden: een looptijd voor een raamovereenkomst die de maximale termijn van vier jaar overschrijdt, kan niet met terugwerkende kracht worden gelegitimeerd. Dit betekent dat een eventuele langere looptijd van contract 2 in de initiële opdracht moet zijn opgenomen en dit moet goed zijn gemotiveerd. Als dit niet het geval is dan kan de raamovereenkomst niet worden verlengd.
Toepassing bepaling aanvullende leveringen, diensten of werken
Tot slot biedt artikel 72 lid 1 sub b en c van Richtlijn 2014/24 nog de mogelijkheid om een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen wanneer er sprake is van aanvullende leveringen, diensten of werken. Deze uitzonderingsbepaling dient zeer strikt geïnterpreteerd te worden. De bewijslast voor het voldoen aan de strikte voorwaarden ligt bij de aanbestedende dienst. Gebruik van deze bepaling is in twee situaties mogelijk:
Allereerst geeft artikel 72 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24 (zie artikel 2.163d leden 1, 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) hiervoor een regeling. Sub b stelt dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet nodig is wanneer het niet mogelijk is om economische of technische redenen de opdrachten aan een andere dienstverlener te gunnen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting. Dit zou namelijk leiden tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen voor de aanbestedende dienst. Evenwel geldt de voorwaarde dat de prijsverhogingen niet hoger mogen zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht
Als tweede geeft artikel 72 lid 1 sub c de mogelijkheid van wijziging van een eerder aanbesteedde opdracht of raamovereenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure waneer er wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden:
– de wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
– de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;
– de prijsverhogingen mogen niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
Soms is er sprake van externe omstandigheden die aanbestedende diensten niet konden voorzien bij het plaatsen van de opdracht, met name wanneer de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt. Er is dan flexibiliteit nodig om de opdracht zonder nieuwe aanbesteding aan deze omstandigheden aan te kunnen passen. Bij onvoorziene omstandigheden gaat het om factoren die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk op het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in het geval waarin een wijziging van de initiële opdracht leidt tot een verandering van de aard van de gehele aanbesteding. Bijvoorbeeld als werken, leveringen of diensten worden vervangen door iets anders of als het soort aanbesteding wezenlijk wordt veranderd. Dit zou het resultaat kunnen beïnvloeden. Lees hier meer over het vraagstuk van de wezenlijke wijziging.
Als het waterschap voldoet aan de voorwaarden voor de mogelijkheden voor aanvullende leveringen of diensten (artikel 72 Richtlijn 2014/24) dan zouden ze voor de verlengingen van contract 1 en/of contract 2 hiervan gebruik kunnen maken.
Conclusie
Het waterschap heeft onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om de langlopende ICT overeenkomst (contract 1) te verlengen. Deze mogelijkheid tot verlenging moet wel in het oorspronkelijke contract zijn opgenomen. En de bij aanvang van het contract gekozen duur van de overeenkomst moet te verantwoorden zijn met objectieve, economische of strategische argumenten. Bovendien moet bij de raming van de opdracht ook rekening zijn gehouden met een mogelijke verlenging. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan dan kan de overeenkomst worden verlengd. Indien dit niet het geval is dan dient het waterschap de (verlenging van de) opdracht opnieuw (als zelfstandige opdracht) aan te besteden.
Met betrekking tot verlenging van de raamovereenkomst voor de ICT onderhoudsdiensten (contract 2) is het van belang dat de mogelijkheid tot verlenging vooraf in de aanbestedingsstukken deugdelijk is gemotiveerd. Pas dan is het in uitzonderlijke gevallen mogelijk om de raamovereenkomst te verlengen. In de motivering zal in ieder geval moeten worden aangegeven waarom de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel is in het onderhavige geval. Ook moet de optie tot verlenging zijn meegenomen bij de bepaling van de totale duur en de maximale waarde van de raamovereenkomst, conform artikel 5 lid 1 en lid 5 Richtlijn 2014/24.
Daarnaast kan het waterschap in uitzonderlijke gevallen wellicht een beroep doen op de mogelijkheid om de opdracht ‘aan te vullen’ als voldaan wordt aan de voorwaarden zoals omschreven in artikel 72 lid 1 sub b of c Richtlijn 2014/24. Bijvoorbeeld omdat verandering van aannemer om technische redenen niet mogelijk is, als het tot een aanzienlijke kostenstijging zou leiden of als sprake is van onvoorziene omstandigheden.
Meer informatie
Raamovereenkomst, Kenniscentrum Europa Decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa Decentraal
KED legt uit: Raamovereenkomsten, Kenniscentrum Europa Decentraal