Na een openbare procedure hebben wij uitsluitend inschrijvingen ontvangen van inschrijvers die aan de geschiktheidseisen voldoen, maar die onaanvaardbaar hoge inschrijfprijzen hadden ten opzichte van onze vooraf zorgvuldig vastgestelde en gedocumenteerde raming. Mogen wij daarom een mededingingsprocedure met onderhandeling gebruiken?
Antwoord in het kort
Ja, dat kan, mits de eerdere openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen heeft opgeleverd en de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De grondslag ligt in artikel 26 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, omgezet in artikel 2.30 jo. artikel 2.28 Aanbestedingswet 2012. De rechtspraak is vooral relevant voor de onderbouwing dat een inschrijving wegens een te hoge prijs daadwerkelijk onaanvaardbaar is.
Onaanvaardbaar hoge inschrijvingen
U mag de mededingingsprocedure met onderhandeling onder meer gebruiken wanneer een openbare procedure uitsluitend tot onaanvaardbare inschrijvingen heeft geleid. Voorwaarde is dat u de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk wijzigt. Dit volgt uit artikel 2.30 jo. 2.28 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Versmalt u de opdracht qua toepassingsbereik en prijs, en verschuift de economische balans daarbij niet in het voordeel van de inschrijvers, dan is er geen sprake van een wezenlijke wijziging. Een uitleg van de procedure zelf leest u op de onderwerppagina Mededingingsprocedure met onderhandeling.
Wanneer is een inschrijving onaanvaardbaar hoog?
De rechtspraak kijkt vooral naar grote verschillen tussen de inschrijvingen onderling. Heeft u geen expliciet maximumbedrag gesteld, maar liggen de uitkomsten toch hoger dan u zich kunt veroorloven, dan is de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht van 25 april 2008 (ECLI:NL:RBUTR:2008:BD0579) relevant. De rechter oordeelde dat u mag uitgaan van uw eigen begroting, mits die zorgvuldig tot stand is gekomen. Zorgvuldig betekent hier dat personen met voldoende kennis de begroting op verantwoorde wijze opstellen, en dat de begroting een betrouwbaar en realistisch beeld van de geraamde kosten geeft.
Onder die voorwaarden mag u een inschrijving als onaanvaardbaar terzijde leggen op grond van een vergelijking met uw directiebegroting. De rechter toetst dat oordeel marginaal. De vraag is of u in redelijkheid tot de conclusie ‘onaanvaardbaar hoog’ kon komen.
Onder de bovengenoemde voorwaarden kan een aanbestedende dienst een inschrijving in sommige gevallen als onaanvaardbaar terzijde leggen. Zij vergelijkt dan de inschrijfsom met de directiebegroting. De Rechtbank Gelderland stelde op 13 oktober 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:7592) een grens aan die vrijheid. Die grens is overschreden als de aanbestedende dienst in redelijkheid niet tot het oordeel onaanvaardbaar hoog had kunnen komen. Dat alle inschrijvers boven de geraamde waarde zaten, is op zichzelf geen aanwijzing dat de aanbestedende dienst te laag heeft geraamd.
Aanbestedingsbeginselen
Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling let u op de gelijke behandeling van inschrijvers, onder meer bij het verstrekken van informatie. Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht van 25 juni 2003 (ECLI:NL:RBMAA:2003:AH8807) blijkt dat een andere winnaar na een nieuwe inschrijvingsronde niet automatisch betekent dat u het beginsel van gelijke behandeling schendt. Houd daarnaast een grote mate van transparantie aan. Dat dient ook de gelijke behandeling. Wees ook transparant over de redenen voor uw procedurekeuze.
Meer informatie
Mededingingsprocedure met onderhandeling – Kenniscentrum Europa Decentraal.