Wat houdt de ‘Market Economy Operator Test’ in?

juni 2020

Onze gemeente is op de hoogte van de Europese staatssteunregels die komen kijken bij het verlenen van subsidies aan ondernemingen. Waar moet de gemeente rekening mee houden ten aanzien van het staatssteuncriterium ‘voordeel’ wanneer de gemeente andere economische transacties aangaat met ondernemingen, zoals investeringen en verkoop?

Antwoord in het kort:

De gemeente kan bij dergelijke economische transacties nagaan of, in het kader van de Europese staatssteunregels, een voordeel wordt verstrekt aan de betrokken onderneming door de zogenaamde ‘Market Economy Operator’-test toe te passen. Aan de hand van deze test kan worden nagegaan of worden vastgesteld of de gemeente de transactie uitvoert op vergelijkbare voorwaarden als reguliere marktpartijen in een vergelijkbare situatie. In dat geval is de transactie marktconform en is er daarmee ook geen sprake van staatssteun.

Voordeel

Een ‘voordeel’ in de zin van het Europees staatssteunverbod bestaat uit ieder economisch voordeel dat een onderneming ontvangt dat zij niet onder normale marktvoorwaarden zou hebben verkregen. Dit volgt uit art. 107 (1) van het Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU). In het geval een decentrale overheid aan een onderneming een subsidie verleent, is een dergelijk voordeel vaak eenvoudig vast te stellen. Wanneer het gaat om andere economische transacties zoals investeringen en verkoop tussen de gemeente en ondernemingen, is het uitgangspunt dat er geen voordeel wordt verstrekt als de transactie onder normale marktomstandigheden plaatsvindt. Er zal wel sprake zijn van een voordeel wanneer de betrokken onderneming profijt ondervindt van de transactie met de gemeente en zij dit voordeel onder normale marktomstandigheden niet zou hebben ontvangen.

Toepassing van het principe marktdeelnemer in een markteconomie

In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn deze uitgangspunten nader uitgewerkt voor diverse types economische transacties. Bijvoorbeeld ten aanzien van investeringen, kredietverleningen en verkoop door overheden. Deze uitwerkingen door het Hof zijn varianten van één onderliggend principe, namelijk het principe van de marktdeelnemer in een markteconomie. Dit principe, ook wel bekend als het market economy operator (MEO)-beginsel houdt in dat, wanneer overheden economische transacties uitvoeren met ondernemingen tegen gunstigere voorwaarden dan vergelijkbare marktdeelnemers in een zelfde situatie, zij daarmee een voordeel in de zin van de staatssteunregels verlenen aan de betreffende ondernemingen. Dit principe wordt eveneens gehanteerd in de staatssteun beoordelingspraktijk van de Europese Commissie en staat bekend als de MEO-test. Om vast te stellen of er sprake kan zijn van staatssteun bij economische transacties tussen de gemeente en ondernemingen is het daarom raadzaam om bij economische transacties als gemeente ook zelf de MEO- test toe te passen

Voor de toepassing van de MEO-test moet alleen rekening worden gehouden met de verplichtingen die de gemeente heeft als private marktdeelnemer (vanuit haar rol als verkoper, schuldeiser of investeerder) en dus niet vanuit haar publiekrechtelijke rol. Overwegingen van de gemeente voor een economische transactie vanuit de wens om specifiek beleid te bewerkstelligen, worden daarom niet meegenomen in de MEO- test. Immers, dergelijke overwegingen spelen ook geen rol bij reguliere marktpartijen.

De beoordeling of een investering van de gemeente volgens de MEO-test marktconform is, moet voorafgaand aan de investering worden gedaan op basis van de op dat moment beschikbare informatie en de verwachtingen voor de voorzienbare toekomst. De beoordeling vindt dus ex-ante plaats. Als een investering achteraf meer oplevert dan verwacht, dan heeft dit geen invloed op de vaststelling dat de investering op het moment van verstrekken marktconform was.

Toepassing MEO-test

Afhankelijk van de omstandigheden en aard van de economische transactie zijn er verschillende methoden om te bepalen of een economische transactie tussen de gemeente en een onderneming voldoet aan de MEO-test (en marktconform is). In bepaalde situaties kan marktconformiteit direct worden vastgesteld op basis van marktinformatie. In andere omstandigheden kan marktconformiteit niet direct worden vastgesteld en zal deze moeten worden ingeschat aan de hand van specifieke beoordelingsmethodes.

Directe vaststelling marktconformiteit

De Europese Commissie heeft in de Mededeling betreffende het begrip staatssteun (hierna de Mededeling) twee situaties genoemd waarin marktconformiteit direct kan worden vastgesteld in het kader van de MEO-test:

  1. Economische transacties op voet van gelijkheid (pari passu)

Er is sprake van marktconformiteit wanneer een economische transactie op dezelfde voorwaarden plaatsvindt (zoals risico’s en inkomsten) voor zowel overheden en private marktdeelnemers in een vergelijkbare situatie.  Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij publiek-private partnerschappen waaarbij de gemeente investeert in een onderneming onder dezelfde voorwaarden als andere private investeerders.

Om een economische transactie op voet van gelijkheid te kunnen beschouwen dienen enkele criteria te worden onderzocht (paragraaf 87 van de Mededeling). Bijvoorbeeld, hebben de gemeente en de private marktdeelnemers de beslissing om te investeren rond hetzelfde tijdstip gemaakt? En hebben zij dezelfde uitgangspositie  ten opzichte van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd? Daarnaast moet worden gekeken of de investeringen van private partijen in de betreffende onderneming significant zijn en niet louter symbolisch of marginaal.  Wanneer er namelijk sprake zou zijn van een louter symbolische investering door private partijen in een publiek-privaat partnerschap kan de investering van de overheid niet worden beschouwd op voet van gelijkheid.

  1. Aankoop en verkoop van goederen en diensten via een inschrijvingsprocedure

Wanneer overheden goederen of diensten van en aan ondernemingen aankopen of verkopen, zal er sprake zijn van marktconformiteit wanneer deze transactie via een inschrijvingsprocedure verloopt die concurrerend, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk is, en in overeenstemming met de Europese beginselen voor overheidsopdrachten. De prijs die via een dergelijke procedure wordt vastgesteld kan daarmee als de marktprijs worden gezien.

Om aan deze voorwaarden voor een inschrijfprocedure te voldoen is het van belang dat de gemeente de inschrijfprocedure voldoende openbaar heeft gemaakt en vooraf objectieve selectie en toekenningscriteria heeft geformuleerd, zodat alle geïnteresseerde en gekwalificeerde bieders kunnen deelnemen (paragraaf 91 en 92 van de Mededeling). Daarnaast kan een inschrijfprocedure alleen als open en niet-discriminerend worden beschouwd als de opzet of omstandigheden van de procedure er niet toe leiden dat slechts één bieder serieus kan reageren op de procedure (paragraaf 93 van de Mededeling).

Bij de verkoop van goederen en diensten door de gemeente aan een onderneming via een inschrijfprocedure kan deze alleen als onvoorwaardelijk worden beschouwd als het de onderneming vrij staat om deze naar eigen inzicht te gebruiken, zonder verplichtingen of beperkingen die een private marktpartij ook niet van de onderneming zou hebben geëist (paragraaf 94 van de Mededeling). Daarnaast moet de gemeente bij de selectie van de koper alleen het criterium ‘hoogste prijs’ hanteren om de transactie als marktconform te kunnen beschouwen (paragraaf 95 van de Mededeling).

Er kan echter niet zonder meer van worden uitgegaan dat er géén voordeel wordt verstrekt als de gemeente een inschrijfprocedure gebruikt voor het beschikbaar stellen van financiering voor het steunen van een bepaalde activiteit. Bijvoorbeeld ter ondersteuning van een specifieke publieke doelstelling van de gemeente. In dat geval kan aan de hand van een inschrijfprocedure het toegekende bedrag zo laag mogelijk worden gehouden, maar kan niet direct worden vastgesteld dat deze transactie marktconform is (paragraaf 89 van de Mededeling).

 inschatting marktconformiteit

Marktconformiteit kan ook worden vastgesteld wanneer de gemeente een economische transactie aangaat met een onderneming waarbij niet een inschrijvingsprocedure wordt gevolgd of geen sprake is van een transactie op basis van gelijke voet (pari passu) met andere marktdeelnemers. In deze gevallen kan marktconformiteit volgens de Mededeling dan worden ingeschat aan de hand van benchmarking of overige waarderingsmethoden.

  1. Benchmarking

Aan de hand van de benchmarking-methode wordt een economische transactie van een overheid ingeschat op marktconformiteit door te kijken naar vergelijkbare economische transacties van vergelijkbare private marktdeelnemers die hebben plaatsgevonden in vergelijkbare situaties. Het is niet altijd eenvoudig om vergelijkbare situaties in de markt te vinden. Aandachtspunten in een vergelijkende benchmark zijn onder andere (paragraaf 99 van de Mededeling):

Ook is het tijdstip van de economische transacties die worden vergeleken van belang. Met name wanneer er significante economische ontwikkelingen hebben plaatsgevonden.

In de praktijk leidt een vergelijkende benchmark niet altijd tot één referentiewaarde waarmee de marktconformiteit van de economische transactie van een overheid kan worden ingeschat. Vaak zal een benchmark een bandbreedte aan referentiewaarden opleveren. In dergelijke gevallen kan het gemiddelde of de mediaan van de reeks in de benchmark gebruikt worden als referentiewaarde. Het is echter wel van belang om er als gemeente rekening mee te houden dat een dergelijke gemiddelde referentiewaarde in een benchmark niet de daadwerkelijke marktomstandigheden zal vertegenwoordigen en er daarmee altijd een zekere mate van onzekerheid zal bestaan bij het inschatten van marktconformiteit aan de hand van een benchmark. Hiermee biedt een benchmark geen volledige juridische zekerheid dat de economisch transactie marktconform is. De gemeente kan overwegen om meerdere beoordelingsmethoden te gebruiken om de daadwerkelijke marktomstandigheden zo accuraat mogelijk te benaderen.

  1. Overige waarderingsmethoden

Een transactie tussen de overheid en een onderneming kan ook worden ingeschat als marktconform aan de hand van standaardwaarderingsmethodes. In essentie gaat het hier om het inschatten van de winstgevendheid van de transactie. Hierbij moeten volgens de Mededeling (paragraaf 101) de kosten en inkomsten van de transactie worden ingeschat op basis van algemeen erkende waarderingsmethoden in het hypothetische geval dat een gemeente een marktdeelnemer in een markteconomie is. De waarderingsmethode moet in ieder geval gebaseerd zijn op beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens. Daarnaast is het van belang dat dergelijke waarderingsmethoden vooruitkijken en dat verwachte marktontwikkelingen worden meegenomen.

Een voorbeeld van een dergelijke standaardwaarderingsmethode is de taxatie van gronden door een deskundige. Wanneer de gemeente voornemens is om grond te verkopen of aan te kopen, kan de gemeente door middel van een taxatie een marktconforme prijs inschatten met behulp van een onafhankelijk deskundige op basis van algemeen aanvaardbare taxatiecriteria en verwachte marktontwikkelingen. Wanneer de gemeente deze prijs vervolgens hanteert in de grondtransactie met een marktpartij zal er sprake zijn van marktconformiteit.

Meer info:

Criteria staatssteun, Kenniscentrum Europa decentraal
Mededeling van de Commissie betreffende het begrip staatssteun, Europese Commissie