Horizontale samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht

Decentrale relevantie

De Aanbestedingswet 2012, waarin de bepalingen van Richtlijn 2014/24 zijn geïmplementeerd, biedt een uitzonderingsmogelijkheid op de aanbestedingsplicht als het gaat om horizontale samenwerking. Dit arrest verschaft decentrale overheden inzicht in de voorwaarden van horizontale samenwerking zoals neergelegd in artikel 12, lid 4 Richtlijn 14 (geïmplementeerd in artikel 2.24 c Aanbestedingswet 2012), en meer specifiek in het vereiste dat er sprake moet zijn van een bepaalde ‘samenwerking’. Samenwerkingsverbanden tussen decentrale overheden zullen volgens deze uitspraak alleen onder de uitzondering ‘horizontale samenwerking’ kunnen vallen wanneer iedere partij bijdraagt aan de samenwerking. Dit houdt in dat de deelnemende partijen gezamenlijk de wederzijdse behoeften en gemeenschappelijke strategie vastleggen en gezamenlijk hun taken van openbare diensten vervullen.

Introductie

Het Europese Hof van Justitie heeft op 2 juni 2020 een prejudiciële vraag beantwoord over publiek-publieke (in dit geval: horizontale) samenwerking, een vorm van samenwerking die is uitgezonderd van de aanbestedingsplicht. In dit arrest legt het Hof uit wanneer voldaan is aan de eisen van het begrip ‘samenwerking’ in het kader van horizontale samenwerkingen. Het Hof heeft bepaald dat, om te kunnen spreken van dergelijke samenwerking, alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst moeten bijdragen aan de uitvoering van de openbare diensten die zij verlenen. Dit houdt in dat de deelnemende partijen in de samenwerking de wederzijdse behoeften en gemeenschappelijke strategie vastleggen en gezamenlijk hun taken van openbare diensten vervullen. Wanneer de bijdrage van partijen enkel bestaat uit een kostenvergoeding, zoals in het hieronder besproken arrest het geval was, kan de overeenkomst niet kwalificeren als samenwerking in de zin van de uitzonderingsbepaling voor horizontale samenwerking.

Zaak

HvJ EU 4 juni 2020, C-429/19, ECLI:EU:C:2020:436 (Remondis)

Beleidsdossier en thematiek

Aanbestedingen

Feiten

Drie Duitse decentrale overheden hebben hun taak om het restafval op hun grondgebieden te verwerken, nuttig toe te passen of te verwijderen, toevertrouwd aan een door hen gecontroleerd samenwerkingsverband. Het samenwerkingsverband heeft echter enkel de capaciteit om restafval te storten en beschikt niet over een installatie om restafval te verkrijgen en voor te bereiden voor storting. Daarom besteedt het samenwerkingsverband, dat als aanbestedende dienst fungeert, ongeveer 80% van de afvalbeheertaak uit aan particuliere ondernemingen. Voor de verwerking van de overgebleven 20% sluit het samenwerkingsverband een overeenkomst met een Duits bestuursdistrict.

Remondis, een particuliere onderneming, heeft een klacht ingediend tegen de overeenkomst tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict, welke volgens Remondis kwalificeert als een onrechtmatige onderhandse gunning.

Remondis stelt uiteindelijk beroep in bij de hoogste rechterlijke instantie van de betreffende deelstaat en voert aan dat betreffende situatie een overheidsopdracht betreft die had moeten worden toegewezen middels een aanbestedingsprocedure.

Rechtsvragen

De verwijzende Duitse rechter stelde de volgende prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie:

Moet artikel 12, lid 4, onder a), van [richtlijn 2014/24] aldus worden uitgelegd dat er reeds sprake is van samenwerking wanneer een aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied verantwoordelijk is voor de afvalverwerking, een volgens het nationale recht uitsluitend op hem rustende afvalverwerkingstaak die meerdere stappen omvat, niet geheel zelf uitvoert, maar aan een andere, onafhankelijke aanbestedende dienst, die op zijn territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor de afvalverwerking, opdracht verleent tot het onder bezwarende titel verrichten van een van de vereiste verwerkingsstappen?

Uitspraak

De verwijzende Duitser rechter verzoekt het Europese Hof om te bepalen of er in dit geval sprake is van een publiek-publieke (horizontale) samenwerking tussen de aanbestedende diensten in de zin van artikel 12, lid 4 Richtlijn 2014/24, die als volgt luidt:

Artikel 12, lid 4 Richtlijn 2014/24

„Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

a) de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
b) de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c) de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.”

Samenwerking – geen loutere kostenvergoeding

Het Hof merkt allereerst op dat artikel 12 lid 4 het begrip ‘’samenwerking’’(waarvan overigens geen nadere definitie wordt gegeven in de richtlijn) centraal stelt. Het belang van samenwerking wordt volgens het Hof bevestigd in overweging 33, derde alinea van Richtlijn 2014/24 waarin is neergelegd dat de samenwerking gebaseerd moet zijn ‘op een samenwerkingswerkingsmodel’.

Daarom stelt het Hof dat het van wezenlijk belang is dat alle partijen bij een samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk daaraan deelnemen. Volgens het Hof wordt deze voorwaarde niet vervuld wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten. Het Hof stelt dat overweging 31 van de richtlijn deze uitleg van het begrip ‘samenwerking’ bevestigt, omdat hierin is neergelegd dat het enkele feit dat deelnemende partijen overheidsdiensten zijn niet tot gevolg heeft dat de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn.

Samenwerking – resultaat van samen genomen initiatief

Volgens het Hof moet het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst voortvloeien uit een samen genomen initiatief van overheidsdiensten (zie C-480/06). Bij een reguliere aanbestedingsprocedure ontbreekt deze wederzijdsheid, omdat een aanbestedende dienst eenzijdig de behoeften vastlegt in een bestek.

Aldus moeten aanbestedende diensten ook gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe aan deze behoeften kan worden voldaan. De samenwerking tussen overheidsinstanties moet daarom berusten op een gemeenschappelijke strategie en vereist dat de aanbestedende diensten hun inspanningen bundelen voor de verstrekking van openbare diensten.

Het Hof stelt dat in deze zaak de overeenkomst tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict geen enkele vorm van samenwerking omvat en slechts betrekking heeft op het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Als gevolg hiervan is er in casu sprake van een overheidsopdracht die niet onder het uitsluitingsartikel 12 lid 4 van Richtlijn 2014/24 voor horizontale samenwerking valt.

Door:

Melanie Klus, Kenniscentrum Europa decentraal