Wet Markt & Overheid: integrale kosten of marktconforme tarieven rekenen?

januari 2020

Onze gemeente verhuurt verschillende ruimten in een aantal gemeentelijke panden. Wij begrepen dat we ons hierbij aan de Wet Markt & Overheid moeten houden en de integrale kosten moeten doorrekenen in de huurprijs. Bij sommige ruimten komen we dan echter uit op een hogere huurprijs dan die door particuliere ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden wordt gevraagd. Geldt het vereiste van het doorberekenen van integrale kosten altijd? Of kunnen wij er in dit geval voor kiezen om bij de huurprijsberekening aan te sluiten bij de marktconforme tarieven?

Antwoord in het kort:

Overheidsorganisaties die economische activiteiten uitvoeren, zoals het verhuren van ruimten, dienen zich aan de Wet Markt & Overheid (Wet M&O) te houden. Zij moeten dan in beginsel de huurtarieven baseren op de integrale kosten van de activiteit. Er gelden bepaalde uitzonderingsgevallen, waarin de Wet M&O niet van toepassing is. De constatering dat de integrale kosten van een activiteit hoger liggen dan de tarieven die in de markt worden gerekend betreft echter geen van die uitzonderingsgronden. De gemeente kan wel overwegen voor de economische activiteit een algemeen belang besluit te nemen.

De Wet Markt & Overheid

De Wet M&O is van toepassing wanneer overheidsorganisaties in de zin van de Wet M&O zelf, of via hun overheidsbedrijven, een economische activiteit uitoefenen. Bijvoorbeeld wanneer zij vastgoed of grond verkopen of verhuren. Of een fietsenstalling of sporthal exploiteren. Omdat een overheidsorganisatie hierbij gebruikmaakt van publieke middelen, zou zij deze activiteiten voor tarieven kunnen aanbieden die particuliere ondernemers niet kunnen rekenen. Om concurrentieverstoring te voorkomen zijn daarom de gedragsregels van de Wet M&O in de Nederlandse Mededingingswet opgenomen.

Economische activiteiten

In het Europees recht wordt een ‘economische activiteit’ als volgt gedefinieerd: ‘Iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt’. Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag worden niet als economische activiteit gezien.

Het kan per geval verschillen of een activiteit als economisch gezien moet worden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft daarom een lijst met voorbeelden ontwikkeld van activiteiten die in de praktijk als economisch zijn gekwalificeerd. Deze lijst kan door decentrale overheidsorganisaties worden gebruikt als hulpmiddel om vast te stellen of er in hun specifieke situatie ook sprake is van een economische activiteit. Recent heeft de ACM haar voorlichtingsmateriaal rondom de Wet M&O vernieuwd (zie website ACM). Ook heeft de ACM recent een factsheet gepubliceerd over economische activiteiten.

Bij het verhuren van ruimtes aan andere organisaties treedt de gemeente in concurrentie met andere ondernemers en begeeft zij zich op de markt. Het verhuren van ruimtes is daarmee een economische activiteit waarbij de gemeente zich aan de Wet M&O en de gedragsregels moet houden.

Integrale kosten doorberekenen

Als de Wet M&O van toepassing is, dient een overheidsorganisatie zich aan vier gedragsregels te houden. Eén van deze gedragsregels schrijft voor dat overheidsorganisaties bij het aanbieden van goederen of diensten op een markt, op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen bij de afnemers van de betrokken goederen of diensten.

In de volgende drie gevallen hoeven de integrale kosten niet doorberekend te worden:

Ervan uitgaande dat er in deze praktijkcasus geen sprake is van één van bovengenoemde uitzonderingsgevallen, zal de gemeente dus bij het uitvoeren van de economische activiteit van verhuur van ruimten op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen.

Berekenmethode integrale kosten

In de Wet M&O is geen vaste berekenmethode vereist om tot de integrale kosten te komen. Wel worden in het Besluit M&O (paragraaf 3) en de handreiking Wet Markt & Overheid (pagina 31) richtlijnen gegeven. Overheidsorganisaties moeten de berekening volgens objectief te rechtvaardigen bedrijfseconomische principes maken en deze consequent toepassen. Alle kosten die verband houden met de economische activiteit moeten worden meegenomen. De operationele kosten, afschrijving- en onderhoudskosten en vermogenskosten van een economische activiteit moeten in elk geval worden meegerekend. De uiteindelijke bewijslast voor een juiste en volledige berekening van de integrale kosten ligt bij de decentrale overheid zelf.

Marktconforme prijs

In sommige gevallen kan het zo zijn dat de marktconforme prijs van een economische activiteit lager ligt dan de tarieven die gebaseerd zijn op de integrale kosten. Bijvoorbeeld wanneer de gemeente veel kosten heeft aan onderhoud of verzekering van de panden die worden verhuurd, maar de huurprijzen in de markt lager liggen. Of omdat er volgens afspraken of contracten uit het verleden wordt verhuurd, die niet zomaar aangepast kunnen worden.

Vanuit het oogpunt van het voorkomen van oneerlijke concurrentie lijkt het dan passender om in plaats van de hogere integrale kosten de marktconforme huurprijzen te vragen. Het doel van de Wet M&O en de gedragsregel van de doorberekening van de integrale kosten is echter om oneerlijke concurrentie door overheden te voorkomen. De constatering dat de integrale kosten van een activiteit hoger liggen dan de tarieven die in de markt worden gerekend, is niet beschreven als mogelijke uitzondering op de gedragsregels. Ook in de factsheet integrale kosten van de ACM wordt niet uitgegaan van een mogelijkheid om de doorberekening van een marktconforme prijs te laten prevaleren boven de gedragsregels inzake integrale kostprijsberekening. De integrale kosten zullen dus moeten worden doorberekend. Zelfs als dat betekent dat de tarieven daarmee hoger komen te liggen dan die van de concurrenten op de markt. De gemeente zal daarom in gevallen als deze andere manieren moeten zoeken om de verhuur voor lagere tarieven mogelijk te maken. Een mogelijkheid kan daarbij zijn om een algemeen belang besluit te nemen.

Uitzondering: algemeen belang besluit

In sommige gevallen verrichten bestuursorganen een economische activiteit om bepaalde beleidsdoelen in het algemeen belang te bereiken. In dat geval kan overwogen worden een algemeen belang besluit te nemen. De gedragsregels van de Wet M&O zijn dan niet meer van toepassing op het uitvoeren van de desbetreffende economische activiteit. Bijvoorbeeld wanneer een overheidsorganisatie goedkopere huurtarieven aan wil bieden aan niet-commerciële partijen die een maatschappelijk doel dienen.

Indien de gemeente een algemeen belang besluit neemt, moet dit wel gebaseerd zijn op gedegen onderzoek naar de noodzaak om de gedragsregels M&O buitenspel te zetten en naar de af te wegen belangen van bijvoorbeeld andere marktpartijen, blijkt uit de jurisprudentie.

Meer informatie:

Gedragsregels Markt & Overheid, kenniscentrum Europa decentraal

Overheden en de Wet Markt & Overheid, Autoriteit Consument en Markt

Handreiking Wet Markt & Overheid, Rijksoverheid

Gedragsregels Markt & Overheid, Mededingingswet

Besluit Wet Markt & Overheid