Mogen er voorwaarden worden gesteld aan een inbesteding?

Introductie

Het Europese Hof van Justitie heeft onlangs uitspraak gedaan in een Litouwse zaak, die ging over de vraag of een lidstaat voorwaarden mag stellen aan een inhousetransactie (quasi-inbesteding). In dit EUrrest wordt besproken waarom het Hof tot de conclusie komt dat dergelijke voorwaarden niet in strijd zijn met de Europese aanbestedingsrichtlijn. Daarbij wordt echter benadrukt dat in zulke situaties wel bepaalde Europese beginselen in acht moeten worden genomen.

Zaak

HvJ EU 3 oktober 2019, C-285/18, ECLI:EU:C:2019:829 (Irgita)

Beleidsdossier en thematiek

Aanbestedingen

Feiten

Het geschil betreft een dienstverleningsovereenkomst tussen UAB Kauno švara en het bestuur van de Litouwse stad Kaunas, een aanbestedende dienst. In Litouwen kan een inhousetransactie slechts met toestemming van de Litouwse autoriteit voor overheidsopdrachten worden uitgeschreven. De Litouwse aanbestedingswet bevat een specifieke bepaling over zulke transacties. Naast de – ook in Nederland geldende – regels over quasi-inbesteding uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen (toezichtcriterium; merendeelcriterium; geen directe participatie van privékapitaal), bepaalt de Litouwse aanbestedingswet dat een inhousetransactie slechts bij wijze van uitzondering mag worden gesloten. Namelijk in het geval de continuïteit, kwaliteit en beschikbaarheid van de te verrichten diensten niet kunnen worden gewaarborgd door middel van een overheidsopdracht.

De aanbestedende dienst Kaunas heeft een driejarige overeenkomst met Irgita voor het verrichten van maaidiensten gesloten, van maart 2014 tot maart 2017. De aanbestedende dienst is echter niet verplicht om alle soorten diensten zoals bepaald in deze overeenkomst te bestellen. In april 2016 krijgt de aanbestedende dienst toestemming van de Litouwse autoriteit voor overheidsopdrachten om een inhousetransactie aan te gaan met UAB Kauno švara voor maaidiensten. De aanbestedende dienst moet echter wel eerst onderzoeken of de maaidiensten ook via een openbare aanbestedingsprocedure gegund kunnen worden. In mei 2016 sluit de aanbestedende dienst een vijfjarige overeenkomst met UAB Kauno švara voor het verrichten van maaidiensten. Irgita vecht de inhousetransactie aan tot bij de hoogste Litouwse rechter. Deze stelt het Europese Hof van Justitie prejudiciële vragen.

Rechtsvragen

De verwijzende rechter krijgt onder meer antwoord op de volgende vragen:

  • Mag een lidstaat het sluiten van een inhousetransactie afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de gunning van een overheidsopdracht de beoogde kwaliteit, beschikbaarheid of continuïteit van de verrichte diensten niet kan waarborgen?
  • Moeten voorwaarden die lidstaten stellen aan het aangaan van inhousetransacties worden vastgesteld door middel van positiefrechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten?
  • Is het sluiten van een inhousetransactie die aan de voorwaarden van artikel 12 lid 1 sub a t/m c richtlijn 2014/24 voldoet als zodanig in overeenstemming met het EU-recht?

Uitspraak

Het Europese Hof van Justitie antwoordt ten eerste dat een lidstaat de hierboven genoemde voorwaarden mag stellen aan het sluiten van een inhousetransactie, mits de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie in acht worden genomen bij de keuze voor een bepaalde wijze van dienstverlening. Die keuze moet in een fase voorafgaand aan de plaatsing van de overheidsopdracht zijn gemaakt.

Volgens het Hof verleent de aanbestedingsrichtlijn (specifiek artikel 12 lid 1 richtlijn 2014/24) lidstaten slechts de bevoegdheid om een inhousetransactie uit te sluiten van deze richtlijn. De keuze voor een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen vindt plaats in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht. Daarom valt die keuze niet onder de regels van de aanbestedingsrichtlijn. Net zoals een lidstaat niet kan worden verplicht om gebruik te maken van een aanbestedingsprocedure, kan de aanbestedingsrichtlijn een lidstaat ook niet dwingen om gebruik te maken van een inhousetransactie. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. Lidstaten moeten volgens het Hof namelijk rekening houden met de fundamentele regels van het VWEU inzake het vrij verkeer en de daaruit voortvloeiende beginselen, die hierboven zijn genoemd.

Het Europese Hof van Justitie antwoordt ten tweede dat de voorwaarden die lidstaten stellen aan het aangaan van inhousetransacties moeten zijn vastgesteld door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten (bijvoorbeeld in een wet). Die bepalingen moeten voldoende toegankelijk en voorzienbaar zijn. De aanbestedingsrichtlijn is niet bedoeld voor de situatie waarin een lidstaat een regeling invoert waarbij de voorkeur wordt gegeven aan een inhousetransactie, zo verduidelijkt het Hof. De lidstaat is in dat geval echter wel gebonden aan het transparantiebeginsel – zie ook het vorige antwoord. Het transparantiebeginsel vereist, net als het rechtszekerheidsbeginsel, dat de voorwaarden die een lidstaat wil stellen aan het sluiten van inhousetransacties voldoende toegankelijk, specifiek en voorzienbaar zijn, zodat elk risico van willekeur wordt voorkomen.

Het Europese Hof van Justitie antwoordt ten derde dat het sluiten van een inhousetransactie die aan de voorwaarden van artikel 12 lid 1 sub a t/m c richtlijn 2014/24 voldoet als zodanig niet in overeenstemming is met het EU-recht. Uit dit artikel volgt dat een overheidsopdracht die een aanbestedende dienst aan een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon gunt niet onder de aanbestedingsrichtlijn valt indien er wordt voldaan aan het toezichtcriterium, het merendeelcriterium en er geen sprake is van directe participatie van privékapitaal (zie artikel 2.24a lid 1 sub a t/m c Aanbestedingswet 2012). Ook daar geldt echter dat de betreffende regel betrekking heeft op opdrachten die wél onder de aanbestedingsrichtlijn vallen – dat is bij het stellen van voorwaarden voor een inhousetransactie niet het geval. Maar ook dan moet een lidstaat rekening houden met bepaalde beginselen (zie hierboven).

De verwijzende Litouwse rechter moet daarom nagaan of de aanbestedende dienst door het sluiten van de inhousetransactie, waarvan het voorwerpt overlapt met de overheidsopdracht die aan Irgita gegund is, contractbreuk pleegt en daarmee het transparantiebeginsel schendt. Dit is bijvoorbeeld het geval als blijkt dat de aanbestedende dienst zijn behoeften niet voldoende duidelijk heeft omschreven of als er sprake is van een wezenlijke wijziging van de algemene opzet van de reeds gegunde overheidsopdracht.

Decentrale relevantie

Gemeenten, provincies en waterschappen kwalificeren als aanbestedende dienst en moeten zich daarom aan de Europese aanbestedingsregels houden wanneer zij inkopen doen (een overheidsopdracht plaatsen) die boven bepaalde drempelbedragen uitkomen. De Aanbestedingswet 2012, waarmee in Nederland de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn omgezet naar nationaal recht, biedt een uitzondering op de aanbestedingsplicht als het gaat om quasi-inbesteding (verticale samenwerking). Deze uitzondering is integraal overgenomen van de aanbestedingsrichtlijn. Er is sprake van quasi-inbesteding als de aanbestedende dienst bepaalde taken belegt bij een aan de aanbestedende dienst gelieerde rechtspersoon. Deze uitspraak van het Europese Hof van Justitie biedt aanbestedende diensten ruimte om voorwaarden te stellen aan zulke ‘inhousetransacties’ en zich daaraan te binden. Daarbij moeten zij echter wel rekening houden met Europese beginselen, zoals het transparantiebeginsel.

Door:

Chris Koedooder, Kenniscentrum Europa decentraal