Hoe oordeelt de nationale rechter over het opvragen van personeelsgegevens bij aanbestedingen in het sociaal domein?

20 januari 2020

Drie zorginstellingen hebben een kort geding aanhangig gemaakt tegen een bij een zorgaanbesteding gestelde geschiktheidseis om bewijsstukken inzake het opleidingsniveau van personeel aan te leveren bij inschrijving. De voorzieningenrechter acht deze eis niet in strijd met het aanbestedingsrecht of privacywetgeving en heeft de vordering afgewezen.

Het geschil

Een gemeentelijk samenwerkingsverband heeft een gezamenlijke aanbestedingsprocedure in gang gezet om onder meer zorg op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) 2015 en de Jeugdwet in te kopen. In de aanbestedingsdocumenten is de geschiktheidseis opgenomen om bij inschrijving een lijst van al het personeel, onder vermelding van opleidingsgegevens, te overleggen. Een aantal zorginstellingen heeft daartegen een kort geding aanhangig gemaakt. Zij betogen dat een geschiktheidseis tot overlegging van dergelijke personeelsgegevens in strijd zou zijn met artikel 2.93 lid 1 onder g Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).

Uitspraak

De voorzieningenrechter stelt het samenwerkingsverband in het gelijk.

Aanbestedingswet

Artikel 2.93 lid 2 Aw 2012 bevat een limitatieve lijst met de wijzen waarop een aanbestedende dienst zich kan vergewissen van de technische- of beroepsbekwaamheid van een inschrijver. Onder lid 1 sub g van dit artikel is dat mogelijk door het vragen van onderwijs- en beroepskwalificaties van de dienstverlener of (…) het leidinggevend personeel. De eisers betogen dat dit artikel uitsluit dat dergelijke gegevens van ál het personeel mogen worden verzocht bij inschrijving. De voorzieningenrechter volgt echter de stelling van het samenwerkingsverband dat artikel 2.93 krachtens artikel 2.39 lid 2 Aw 2012 niet van toepassing is bij aanbestedingen in het sociaal domein. Voor het sociaal domein geldt een verlicht regime waar minder wettelijke voorwaarden worden gesteld aan wat er al dan niet kan worden uitgevraagd. Ten slotte oordeelt de voorzieningenrechter dat de ‘dienstverleners’ in casu rechtspersonen zijn (de zorginstellingen) en als zodanig geen onderwijs- of beroepskwalificaties kunnen genieten. In dat opzicht moet artikel 2.93 lid 1 onder g Aw 2012 redelijkerwijs worden uitgelegd als toepasselijk op het personeel van die dienstverleners.

AVG

Gegevensverwerking

Naar het oordeel van de rechter is deze geschiktheidseis ook niet verboden op basis van de AVG. Het uitwisselen van deze gegevens valt binnen het kader van artikel 4, lid 2 te definiëren als gegevensverwerking. Het maakt hierbij niet uit dat die verwerking binnen het kader van een aanbestedingsprocedure, op grond van wettelijke bepalingen in de Aanbestedingswet 2012, plaats zou vinden. In principe is verwerking zonder toestemming of andere verwerkingsgrondslag verboden. Echter, de AVG bevat bepaalde uitzonderingen – welke van toepassing zijn, volgens de voorzieningenrechter – waardoor in deze zaak, de gegevensverwerking toegestaan is.

De zorginstellingen die de persoonsgegevens in beheer hebben zijn gegevensverwerkers. Zij moeten het recht op bescherming van de persoonsgegevens (waar de AVG op toeziet) bewaken. De voorzieningenrechter bepaalt dat dit recht in relatie tot andere rechten moet worden beschouwd. In dit geval dienen veiligheid, welzijn en gezondheid van de zorgbehoevenden ‘voorrang’ te genieten ten opzichte van de uit hoofde van de AVG verplichte bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het personeel.

Verdere verwerking voor hetzelfde doel

Daar voegt de voorzieningenrechter het volgende aan toe. Verdere verwerking van persoonsgegevens is toegestaan onder artikel 5 lid 1 sub b AVG, zolang deze verdere verwerking verenigbaar is met de oorspronkelijke doeleinden van verwerking. De zorginstellingen hebben bij aanvang van het dienstverband van hun personeel gegevens opgevraagd en verwerkt om zich te verzekeren van geschikt en gekwalificeerd personeel. Evenals de zorginstellingen, willen gemeenten wegens hun zorgplicht zekerheid dat er vakbekwaam en correct opgeleid personeel wordt ingezet. De voorzieningenrechter volgt de redenering van het samenwerkingsverband, dat dit doel niet onverenigbaar is met de oorspronkelijke doeleinden waarvoor de zorginstellingen de persoonsgegevens hebben verkregen. De voorzieningenrechter acht het vragen naar opleidingsniveaus van het personeel van een zorginstelling in een dergelijke situatie dus toegestaan.

Toestemming geen vereiste

Verder stelt de voorzieningenrechter dat het klopt dat toestemming door de betrokkene (in casu, het personeel van de zorginstellingen) een van de mogelijke grondslagen is voor de gegevensverwerking. Indien het bijzondere persoonsgegevens betreft, zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 AVG, bestaan er uitzonderingen op de voorwaarde van toestemming. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat het hier geen bijzondere persoonsgegevens betreft en dat een beroep op artikel 9 AVG daarom niet opgaat.

Door:

Bram Schreuder en Marieke Merkus, kenniscentrum Europa decentraal

Bron:

Rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2019:5195

Zie ook:

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Sociaal domein, Kenniscentrum Europa decentraal
Privacy, Kenniscentrum Europa decentraal