Onze gemeente heeft bij het aanbesteden van het beheer van de parkeergarages in de offerteaanvraag aangegeven dat tot 20% van het in te zetten personeel werklozen dienen te zijn. Wanneer aan dit percentage niet wordt voldaan, moet dit worden gemotiveerd. Kan ik een dergelijke eis stellen? Zo ja, welk percentage is dan toegestaan?
Antwoord in het kort
Ja, dat mag, zij het onder voorwaarden. Aanbestedende diensten mogen bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van de opdracht, mits ze die tijdig en transparant bekendmaken (artikel 70 Richtlijn 2014/24, artikelen 2.80 en 2.81 Aanbestedingswet 2012). Uit jurisprudentie blijkt dat voor het hanteren van een gunningscriterium dit bij de aankondiging van de opdracht moet zijn bekendgemaakt aan potentiële inschrijvers en de eis verenigbaar moet zijn met de fundamentele beginselen van de EU.
De Europese Unie dient onder andere voor de bestrijding van sociale uitsluiting en discriminatie en de bevordering van sociale rechtvaardigheid en bescherming. Zie hiervoor artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en artikel 9 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Uit artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vloeit verder specifiek de verplichting voort aan Nederlandse aanbestedende diensten zorg te dragen voor zoveel mogelijk maatschappelijke waarde van publieke middelen bij het aangaan van overheidsopdrachten.
Sociale uitvoeringsvoorwaarden kunnen zorgen voor het voldoen aan deze normen. Sterker nog, uit overweging 99 uit de preambule van Richtlijn 2014/24 blijkt dat bijzondere uitvoeringsvoorwaarden onder meer bedoeld zijn om de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen en werkloosheid te bestrijden.
Verband met het voorwerp van de opdracht
Artikel 70 en 67 lid 3 van Richtlijn 2014/24, geïmplementeerd in artikel 2.80 respectievelijk 2.115 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 geven aan dat speciale voorwaarden verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Daarnaast moeten zij in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden bekendgemaakt. Een heel eenduidige uitleg wat ‘verband houden’ onder alle omstandigheden precies is geeft de Richtlijn echter niet. Dit heeft het Hof van Justitie verder ontwikkeld in de rechtspraak. We bespreken hier twee uitspraken van het Hof van Justitie over gunningscriteria ten aanzien van werkgelegenheid binnen aanbestedingen. Dit zijn de arresten Beentjes en Nord Pas de Calais.
Beentjes
In Beentjes (C-31/87) sloot de lokale commissie voor ruilverkaveling Waterland de B.V. Gebroeders Beentjes uit van deelname aan een aanbesteding van een werk. De Advocaat-Generaal bij deze zaak gaf aan dat het project volgens de aankondiging “ten minste 70% langdurig werklozen” moest bevatten, waar de firma Beentjes volgens de commissie niet aan kon voldoen. De B.V. stelde vervolgens dat het opleggen van een voorwaarde voor het opnemen van langdurig werklozen strijdig was met de toen geldende aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 71/305). Hierop stelde de B.V. de Nederlandse staat aansprakelijk voor de geleden schade. De rechtbank Den Haag stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (Hof).
In antwoord op de vraag over rechtmatigheid in het kader van Richtlijn 71/305 stond het Hof deze bijzondere voorwaarde alleen toe, als deze ‘alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigt en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten.’ Bij de toepassing van dat criterium achtte zij het mogelijk dat dienstverleners uit Nederland gemakkelijker aan deze eis zouden kunnen voldoen dan buitenlandse dienstverleners. Met andere woorden, sprake zou kunnen zijn van (in)directe discriminatie. De Haagse rechter moest dit nagaan. Verder moest deze voorwaarde correct en tijdig bekendgemaakt zijn aan mogelijke inschrijvers.
Nord-Pas-de-Calais
Het arrest Nord Pas de Calais (C-225/98) betrof een aanbesteding voor het bouwen van scholen. De Région Nord-Pas-de-Calais stelde hierin naast prijs-kwaliteitverhouding en de termijn voor realisering van de bouw en renovatie een aanvullend gunningscriterium met betrekking tot de werkgelegenheid. De Commissie preciseerde dit in de zaak als een “tewerkstellingsvoorwaarde, verband houdend met een plaatselijke actie van werkloosheidsbestrijding”.
De Commissie verdacht hier de Franse deeloverheid namelijk van het hanteren van valse concurrentievoorwaarden, door lokale ondernemingen te bevoordelen in de procedures. Het Hof haalde hier de Beentjes-rechtspraak aan en stelde dat deze voorwaarde als gunningscriterium alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht zoals het non-discriminatiebeginsel moest eerbiedigen en in de aankondiging van de opdracht moet worden vermeld.
Conclusie
Eisen in een aanbesteding ten aanzien van werkgelegenheid zijn op zich toegestaan. Zij mogen in het bestek als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde of als aanvullend gunningscriterium gelden, mits de aanbestedende dienst dit bij de aankondiging bekendmaakt aan de potentiële inschrijvers. Kortom, zonder toereikende motivatie is het stellen van een eis dat een bepaald percentage van werknemers afstand moet hebben tot de arbeidsmarkt niet conform het Europese aanbestedingsrecht. De arresten Beentjes en Nord-Pas-de-Calais geven aan dat het hanteren van voldoende verband tussen de te hanteren eis en de opdracht betekent dat aanbestedende diensten nationaliteitsdiscriminatie moeten voorkomen en zoveel mogelijk concurrentieruimte moeten bieden.
Op voorhand is niet te zeggen of een bepaald percentage in te zetten werklozen per definitie te hoog is of per definitie is toegestaan. Dit hangt af van alle relevante feiten, omstandigheden, en overige (beleids)overwegingen. Daarbij valt te zeggen dat mogelijk niet voor iedere opdracht het schikt om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in te zetten. Hierop kan worden ingespeeld door de optie te bieden tot social return on investment (SROI), of om de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde op een alternatieve manier in te laten vullen. Inschrijvers kunnen bijvoorbeeld de mogelijkheid worden geboden om uitwerking te geven aan de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde door een product af te nemen van een sociale werkplaats. Onze onderwerppagina over sociale criteria geeft hier meer handvatten.
