Onze gemeente heeft een opdracht uitgezet aan een bedrijf voor het verlenen van een dienst. Omdat de waarde destijds onder het drempelbedrag lag, is niet Europees aanbesteed. Door inflatie en de oorlog in Oekraïne zijn de prijzen gestegen. Als de ondernemer doorgaat met zijn werkzaamheden dan stijgt de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde. Moeten wij alsnog Europees aanbesteden? Welke risico’s lopen wij?
Antwoord in het kort
De gemeente hoeft niet alsnog Europees aan te besteden indien de waarderaming op het tijdstip van verzending van de aankondiging of inleiding van de procedure voor gunning van de opdracht reëel was en de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet gemaakt is met het oogmerk om zich aan de toepassing van het aanbestedingsrecht te onttrekken.
Het risico van een onjuiste waardebepaling en de beslissing om daar al dan niet een Europese aanbestedingsprocedure voor te voeren, ligt bij de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dienst een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven, reduceert de gemeente het risico dat benadeelden juridische stappen zouden ondernemen door aan te voeren dat zij belemmerd zijn in de toegang tot de opdracht.
Berekening van de waarde
Om te beslissen of het noodzakelijk is om Europees aan te besteden, moet eerst de waarde van de opdracht bepaald worden. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of de opdracht boven de Europese drempelwaarde valt – waardoor er Europees aanbesteed moet worden – of dat dit niet nodig is.
De berekening van de waarde van de opdracht moet gebaseerd zijn op het totale bedrag, zoals dat is geraamd door de aanbestedende dienst. Bij deze berekening moet worden uitgegaan van het geraamde totaalbedrag, met inbegrip van eventuele opties en eventuele verlengingen van het contract (artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/24).
Belangrijk is dat de raming geldt op het tijdstip van verzending van de aankondiging of het moment waarop de procedure voor gunning van de opdracht wordt ingeleid (artikel 5 lid 4 Richtlijn 2014/24). De gemeente die de opdracht heeft uitgezet moet dus op het tijdstip van aankondiging of inleiding het bedrag van de opdracht hebben geraamd.
Daarbij mag de keuze van de methode voor de berekening van die geraamde waarde niet zijn gemaakt met het oogmerk om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden (artikel 5 lid 3). Ook mag een opdracht niet worden gesplitst om deze te onttrekken van toepassing van de richtlijn (artikel 5 lid 3).
Deze bepalingen van artikel 5 lid 3 van de richtlijn zijn ook te vinden in de nationale Aanbestedingswet 2012, alleen dan toegespitst op het toepassingsgebied van de Aanbestedingswet (artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012).
Prijsstijging, wat nu?
Als een overheid niet Europees heeft aanbesteed omdat de raming onder de drempelwaarde bleef en later offertes onverwacht alsnog hoger uit blijken te vallen dan de raming, dan is er geen probleem. Er kan gewoon gegund worden.
De raming moet echter wel reëel zijn geweest. Het is dan ook van belang dat de gemeente die de opdracht geeft een deugdelijke motivering heeft voor de waarderaming op dat moment en dat de berekening niet is gedaan met het oogmerk om zich aan de toepassing van de Aanbestedingsrichtlijn of Aanbestedingswet te onttrekken.
Het risico van een onjuiste waardebepaling en de beslissing om op basis daarvan al dan niet een Europese aanbestedingsprocedure in gang te zetten, ligt bij de aanbestedende dienst.
Risico’s
Welk risico loopt een overheid als benadeelden zouden procederen tegen een aanbestedende dienst omdat de waarde achteraf bezien boven de drempelwaarde komt? De benadeelden zouden kunnen zeggen dat zij de opdracht hebben misgelopen omdat die niet Europees is aanbesteed en proberen aan te tonen dat de aanbestedende dienst evident en doelbewust laag heeft geraamd om onder werking van de richtlijn uit te komen.
De aanbestedende dienst moet dan hard kunnen maken dat de oorspronkelijke raming een reële waardebepaling betrof en dat op grond van die raming is besloten om niet Europees aan te besteden. Als dit het geval is, staat die dienst sterker wanneer benadeelde concurrenten naar de rechter zouden stappen.
Daarnaast maakt het verschil of de aanbestedende dienst wel een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven waarop partijen hadden kunnen inschrijven, of niet. Als de aanbestedende dienst namelijk een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft gevoerd, dan is het mogelijke argument van nationale partijen dat de dienst de toegang tot de opdracht heeft belemmerd door niet aan te besteden uiteraard onterecht. Zij hebben immers mee kunnen doen aan de nationale procedure. Voor Europese partijen geldt dit echter niet. Hun mogelijke schade wordt niet minder, want de kans is groot dat zij de mogelijkheid om in te schrijven op de opdracht hebben gemist omdat deze nationaal en niet Europees is gepubliceerd. De aanbestedende dienst zal dus moeten afwegen of partijen zullen gaan procederen en met welke argumenten.
Veiligheidshalve kiezen voor Europese aanbestedingsprocedure
Formeel gezien zal bij een reëel geschatte totale waarde van een dienstenopdracht (inclusief eventuele verlengingen of opties) boven de € 215.000,- Europees aanbesteed moeten worden. In de praktijk blijken aanbestedende diensten bij twijfel of dichte benadering van het Europese drempelbedrag vaak ‘veiligheidshalve’ te kiezen voor een Europese aanbestedingsprocedure. Ook worden steeds vaker enige aanbestedingsverplichtingen aangenomen voor opdrachten onder de Europese drempelbedragen.
Conclusie
Wanneer er geen Europese aanbesteding is uitgeschreven omdat de raming van de totale omvang van de opdracht (inclusief opties en verlengingen) onder het drempelbedrag bleef maar de opdracht later alsnog boven de drempelwaarde uitkomt, betekent dit niet dat de aanbestedende dienst alsnog Europees moet aanbesteden. De raming moet echter wel reëel zijn geweest en niet met het oogmerk om zich aan de wet te onttrekken.
Als de aanbestedende dienst een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven, dan loopt zij minder risico dat benadeelden juridische stappen zouden ondernemen. Nationale partijen hebben dan de gelegenheid gehad om mee te dingen naar de opdracht. Voor partijen uit het buitenland geldt dit echter niet.
Meer informatie
Moet een nabestelling na een aanbesteding opnieuw worden aanbesteed? Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsregels, Kenniscentrum Europa Decentraal
Drempelwaarden voor aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal