Kan een gemeente die snippergroen verkoopt te maken krijgen met de Wet Markt en Overheid?

juli 2018

Onze gemeente is een project gestart om snippergroen binnen de gemeente in kaart te brengen en vervolgens te verkopen. Momenteel zijn een hoop stukjes snippergroen verhuurd of in bruikleen gegeven aan inwoners. Kunnen wij bij de verkoop, verhuur en het in bruikleen geven van snippergroen met de Wet Markt en Overheid te maken krijgen? En zo ja, hoe moeten wij dan omgaan met de verplichting om de integrale kosten door te berekenen?

Antwoord in het kort:

Bij het verkopen en verhuren van snippergroen dient een gemeente zich in principe aan de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) te houden. Er is dan namelijk sprake van een economische activiteit in de zin van het (Europees) mededingingsrecht. Een uitzondering hierop kan worden gemaakt indien de gemeente een zogenaamd algemeen belang besluit neemt ten aanzien van de verkoop of verhuur van het snippergroen. Ook wanneer de grond niet wordt verkocht of verhuurd, maar in bruikleen wordt gegeven aan een inwoner, kan het zijn dat er geen sprake is van een economische activiteit. Ook in dat geval is de Wet M&O niet van toepassing.

Wat is snippergroen?

Snippergroen zijn kleine stukken gemeentegrond in de nabijheid van woonhuizen. Sommige van deze stukken grond worden door gemeenten verkocht aan inwoners wiens eigen grond aan het stuk snippergroen grenst. Het gaat hier dan vaak om grond die geen belangrijke functie heeft in de openbare ruimte. Het snippergroen zal bijvoorbeeld niet worden verkocht wanneer dit niet binnen het bestemmingsplan past of wanneer door de verkoop een onveilige verkeerssituatie zou ontstaan. De gemeente hoeft het snippergroen niet altijd te verkopen. Soms hebben bewoners de stukken groen slechts in bruikleen van de gemeente op basis van een bruikleenovereenkomst.

Wet Markt en Overheid

Overheden die zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten, moeten zich houden aan de Wet Markt en Overheid. Deze wet is een onderdeel van de nationale Mededingingswet (hoofdstuk 4b van de Mw). De regels van de Mededingingswet vullen de Europese mededingingsregels aan. Wanneer de Wet M&O van toepassing is, moeten overheden zich onder meer aan vier gedragsregels houden, waaronder de verplichting tot doorberekening van integrale kosten.

Wat is een economische activiteit?

Bij de vraag of de Wet Markt en Overheid van toepassing is moet in de eerste plaats worden gekeken of er sprake is van een economische activiteit. Een ‘economische activiteit’ wordt als volgt gedefinieerd: “iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt”. Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag worden niet als economische activiteit gezien, aldus de handreiking Wet Markt en Overheid (pagina 22 e.v.). Het moet in dat geval dan gaan om taken die tot de kerntaken van de overheid behoren of taken die wegens hun aard, doel en de regels die hieraan verbonden zijn met die kerntaken verband houden, zoals het verlenen van vergunningen. Dit soort taken worden ook wel ‘typische overheidstaken’ (overheidsprerogatieven) genoemd.

De toezichthouder op de naleving van de Wet M&O is de Autoriteit Consument en Markt. De ACM  heeft een lijst opgesteld met voorbeelden van economische activiteiten. De uiteindelijke beoordeling of een activiteit economisch van aard is kan echter per specifiek geval verschillen. Decentrale overheden hebben hierbij ook zelf een speciale taak deze beoordeling te verrichten.

 Verkoop snippergroen – economische activiteit?

Een sterke indicatie dat de door een overheidsorganisatie verrichte activiteit van economische aard is, is de aanwezigheid van verschillende aanbieders van dezelfde goederen en diensten op de markt. Hierdoor treedt de overheidsorganisatie in kwestie, feitelijk of potentieel, in concurrentie met deze aanbieders (zie bijvoorbeeld hierover zaak C-244/94, FFSA; C-115-/97-117/97, Brentjes Handelsonderneming B.V.; of C-41/90 Höfner/Elser).

Het in algemene zin verkopen of verhuren van grond door gemeenten wordt door ACM beschouwd als economische activiteit. Dit is ook opgenomen op de voorgenoemde lijst van economische activiteiten. In het geval van snippergroen wordt echter door sommige gemeenten getwijfeld of er wel sprake is van een markt, omdat alleen gemeenten snippergroen (kunnen) aanbieden. In een publicatie van maart 2017 gaat de ACM hier nader op in. De toezichthouder merkt op dat het feit dat alleen gemeenten snippergroen (kunnen) aanbieden nog niet tot de conclusie leidt dat er geen sprake is van een markt. De ACM blijft het verhuren, verpachten of verkopen van snippergroen daarom in de regel als economische activiteiten zien waarop de Wet M&O van toepassing is. Echter, de ACM kan niet zeggen dat gemeenten bij snippergroen in alle gevallen een economische activiteit verrichten.

Uitzondering economische activiteit: adoptiegroen

Een andere manier waarop gemeenten snippergroen vergeven is door de stukjes grond aan inwoners in bruikleen te geven. Er is dan sprake van ‘adoptiegroen’. Het idee hier achter is dat de buurtbewoners het snippergroen kunnen beheren en onderhouden. In de publicatie van de ACM stelt de toezichthouder dat de uitgifte van adoptiegroen gezien kan worden als de uitvoering van een publieke taak van gemeenten, namelijk het beheer van het openbaar groen. In dat geval is er geen sprake van een economische activiteit en is de Wet Markt en Overheid niet van toepassing.

Gedragsregel: doorberekenen van integrale kosten

Wanneer een overheid zich aan de Wet Markt en Overheid moet houden, moeten er vier gedragsregels worden toegepast. Een daarvan is dat de integrale kosten van de economische activiteit moeten worden doorberekend aan de afnemer van de activiteit. In het geval van snippergroen zullen deze integrale kosten worden bepaald aan de hand van de waarde van de grond. Veel gemeenten hanteren een standaardprijs per vierkante meter voor de verkoop van snippergroen. In dat geval dient er dus goed te worden onderzocht of de uiteindelijke prijs van een stuk snippergroen niet onder de feitelijke waarde van de grond ligt. Een oplossing kan dan zijn om net als bij de praktijk van grondtransacties individuele stukken snippergroen door een taxateur op waarde te laten bepalen.

In de eerder genoemde publicatie van de ACM merkt de toezichthouder op dat de integrale kosten bij snippergroen vaak laag zijn. De toezichthouder stelt daarom dat zij verwachten dat gemeenten in de praktijk de integrale kosten meestal doorberekenen. Ook noemt de ACM t.a.v. de snippergroenpraktijk geen klachten over de uitvoering van deze gedragsregel te ontvangen. Ten tijde van de publicatie zag de ACM daarom ook geen reden om een onderzoek naar snippergroen te starten.

Uitzondering: algemeen belang besluit

De Wet M&O bevat ook een aantal uitzonderingsbepalingen op de verplichte toepassing van de wet, waaronder de zogeheten algemeen belanguitzondering (art 25h, vijfde lid). Deze bepaling houdt in dat de gedragsregels uit de Wet M&O niet gelden voor economische activiteiten die overheden expliciet hebben aangemerkt als activiteiten die in het algemeen belang plaatsvinden. Wanneer het een gemeente betreft ligt de bevoegdheid om het algemeen belang van activiteiten vast te stellen bij de gemeenteraad. Mocht de Wet M&O dus wel van toepassing zijn, zou een gemeente kunnen overwegen een algemeen belang besluit te nemen voor de verkoop of verhuur van snippergroen. Een algemeen belang besluit moet echter goed onderbouwd worden. Wanneer dit niet zorgvuldig wordt gedaan kan de rechtbank het besluit ongegrond verklaren en daarop vernietigen.

Conclusie

Er zijn verschillende manieren waarop een gemeente snippergroen kan uitgeven. De grond kan bijvoorbeeld aan inwoners worden verkocht, verhuurd of ‘ter adoptie’ in bruikleen worden gegeven. De ACM is van mening dat in het geval van de verkoop of verhuur van grond de Wet Markt en Overheid van toepassing is. In dat geval zullen onder andere de integrale kosten van de grond moeten worden doorberekend aan de inwoners. Een uitzondering hierop is mogelijk wanneer de gemeente een algemeen belang besluit kan nemen voor de verkoop of verhuur van snippergroen. Wanneer een gemeente snippergroen door inwoners laat ‘adopteren’ en dus louter in bruikleen geeft, kan ingevolge de ACM praktijk worden aangenomen dat er geen sprake is van een economische activiteit. In dat geval wordt ervan uitgegaan dat er bij de uitgifte in bruikleen sprake is van het (laten) uitvoeren van een publieke taak van de gemeente en zal noch de Wet M&O, noch de verplichting tot integrale kostendoorberekening van toepassing zijn.

Door:

Juliëtte Fredriksz, Europa decentraal

Bron:

De ACM ziet geen reden voor onderzoek naar snippergroen, Publicatie Autoriteit Consument en Markt

Meer informatie:

De ACM ziet geen reden voor onderzoek naar snippergroen, Nieuwsbericht Autoriteit Consument en Markt
Europees mededingingsrecht, Europa decentraal
Gedragsregels Wet Markt & Overheid, Europa decentraal
Handreiking Wet Markt & Overheid, Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie
De Markt & Overheid Test, Autoriteit Consument en Markt
Voorbeelden economische activiteiten markt en overheid, Autoriteit Consument en Markt
Lijst voorbeelden economische activiteiten markt en overheid, Autoriteit Consument en Markt