Is het aanbestedingsrecht van toepassing op een dienstverleningsovereenkomst tussen gemeenten in het kader van de Participatiewet?

april 2017

Onze gemeente is voornemens om voor een aantal gemeenten werkzaamheden te gaan verrichten in het kader van de uitvoering van de Participatiewet. Het gaat daarbij om re-integratietrajecten voor uitkeringsgerechtigden en de uitvoering daarvan. De (uitvoerende) gemeente overweegt hiertoe een dienstverleningsovereenkomst aan te gaan met deze deelnemende gemeenten. In hoeverre kunnen de Europese aanbestedingsregels hierop van toepassing zijn? Rust op de gemeenten die de re-integratie uitbesteden aan onze (uitvoerende) gemeente een aanbestedingsverplichting of bestaat er ruimte voor een uitzondering op aanbestedingsplichten?

Antwoord in het kort:

Het verstrekken van een opdracht door een (samenwerkingsverband van) gemeente(n) aan een andere gemeente kan een overheidsopdracht betreffen die (Europees) aanbesteed moet worden. De Europese aanbestedingsrichtlijnen bevatten echter mogelijkheden om een beroep te doen op niet toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen. Bijvoorbeeld als er sprake is van een opdracht tussen aanbestedende diensten onderling (zogenaamde publiek publieke samenwerking). Een opdracht tussen aanbestedende diensten onderling (in dit geval onder gemeenten onderling in het kader van een publieke samenwerking) hoeft dus niet altijd (Europees) aanbestedingsplichtig te zijn.

Gemeenten die willen samenwerken op het gebied van de Participatiewet kunnen mogelijk een beroep doen op één of enkele van deze uitzonderingsmogelijkheden. Zij zouden de dienstverleningsovereenkomst voor de uitvoering van re-integratie dusdanig kunnen inrichten dat zij voldoen aan één van deze uitzonderingsmogelijkheden. Hieronder wordt ingegaan op de mogelijkheden van horizontale samenwerking en alleenrecht. Daarnaast kunnen de deelnemende gemeenten ook overwegen de uitzonderingsbepalingen betreffende een mogelijke ‘overdracht van bevoegdheden’ toe te passen.

Horizontale samenwerking

Horizontale samenwerking  is een van de uitzonderingsmogelijkheden waar de gemeenten een beroep op zouden kunnen doen. Als aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan dan hoeven de deelnemende gemeente de opdracht voor uitvoering van re-integratie niet aan te besteden (art. 12 lid 4 richtlijn 2014/24):

  1. de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
  2. de invulling van de samenwerking berust uitsluitend op overwegingen die verband houden met het openbaar belang;
  3. de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteit voor hun rekening.

Sub a – samenwerking

Op grond van het eerste vereiste moet de dienstverleningsovereenkomst tussen de gemeenten voorzien in of uitvoering geven aan samenwerking tussen de deelnemende en uitvoerende aanbestedende diensten. Samenwerking om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren (in casu: uitvoering van re-integratie), worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen.

Uit jurisprudentie en het werkdocument van de Europese Commissie uit 2011 over publieke samenwerking blijkt dat gezamenlijke uitvoering wordt gekenmerkt door deelname en wederzijdse verplichtingen van de contractpartners, hetgeen leidt tot wederzijdse synergiën. Het contract moet een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de gezamenlijke uitvoering van dezelfde taak (in dit geval uitvoering van de Participatiewet). Een eenzijdige toewijzing van een taak door één aanbestedende dienst aan een andere kan niet als samenwerking worden beschouwd.

Om aan deze voorwaarde te kunnen voldoen is het van belang dat de dienstenverleningsovereenkomst voorziet in samenwerking in de uitvoering van de taken in het kader van de Participatiewet. Er mag geen sprake zijn van eenzijdige toewijzing.

Sub b en c – openbaar belang en omzetvereiste

Aan het tweede vereiste met betrekking tot openbaar belang voldoet de gemeente in dit geval. De samenwerking berust namelijk op de uitvoering van een wettelijke taak (namelijk uitvoering van de Participatiewet).

Daarnaast mogen de deelnemende gemeenten niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen. Dit wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet (art. 12 lid 5 richtlijn 2014/24). Zie voor meer informatie de FAQ Veelgestelde vragen voorlichtingsbijeenkomsten Aanbestedingswet, pagina 10.

Verticale samenwerking

In de praktijk maken gemeente bij de uitvoering van de Participatiewet ook gebruik van verticale samenwerking. In dat geval wordt een derde entiteit (‘een gelieerde onderneming met eigen rechtspersoonlijkheid’) waarop zij gezamenlijk controle uitoefenen, door één of enkele aanbestedende diensten belast met de uitvoering van een taak (art. 12 lid 1 en overweging 32 aanbestedingsrichtlijn 2014/24). Daar is in dit praktijkvoorbeeld geen sprake van.

Zie voor meer informatie over verticale samenwerking onze website en de notitie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen (pagina 63 e.v.).

Alleenrecht

Een andere mogelijkheid voor de deelnemende gemeenten is het verlenen van een alleenrecht (art. 11 richtlijn 2014/24) voor het exclusief uitvoeren van diensten aan de gemeente die de taken uit gaat voeren. Indien de gemeenten aan deze voorwaarden kunnen voldoen dan hoeft de opdracht ook niet aan besteed te worden. Voor de vestiging van een alleenrecht moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

Een nadere toelichting op deze voorwaarden voor het verlenen van een alleenrecht voor de uitvoering van diensten tussen verschillende aanbestedende diensten zijn te vinden in de richtlijn, in jurisprudentie en in diverse documenten van de Europese Commissie. Zie voor meer informatie ook de website van Europa decentraal en de notitie Nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen.

Alleenrecht – vastleggen in wettelijke bepaling

De deelnemende gemeenten kunnen er dus ook voor kiezen om de opdracht voor de uitvoering van taken in het kader van de Participatiewet specifiek vast te leggen in een wettelijke of bestuurlijke bepaling. Op deze manier kunnen zij de uitvoerende gemeente het alleenrecht verschaffen om deze taken uit te voeren.

Overdracht van bevoegdheden

Een andere mogelijkheid voor de deelnemende gemeenten zou kunnen zijn om te overwegen om de bevoegdheid van re-integratie in het kader van de Participatiewet over te dragen aan de uitvoerende gemeente. In de praktijk blijkt dat gemeenten bevoegdheden in het kader van de Participatiewet overdragen als zij op dit gebied nauw met elkaar samenwerken, bijvoorbeeld in een gemeenschappelijke regeling.

De gedachte achter deze uitzonderingsgrond is dat een aanbestedende dienst die alle bevoegdheden voor de uitvoering van een bepaalde, eigen openbare taak (in dit geval re-integratietrajecten) overdraagt, daarmee geen dienst inkoopt voor zijn eigen behoefte. Integendeel, de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van een bepaalde taak wordt juist overgeheveld naar een andere entiteit. De overdracht van een bevoegdheid voor de uitvoering van re-integratie van uitkeringsgerechtigden van de deelnemende gemeenten (zijnde aanbestedende diensten) naar de uitvoerende gemeente is geen overheidsopdracht. Daarom valt deze niet onder het toepassingsbereik van de (Europese) aanbestedingsregels.

Overdracht van bevoegdheden – overdragen officiële gezag

Het overdragen van bevoegdheid voor een bepaalde openbare taak van een overheidsinstantie naar een andere betekent wel dat zowel het officiële gezag als de bijbehorende economische activiteiten moeten worden overgedragen. Er moet dus wel sprake zijn van een volledige overdracht van bevoegdheden. De overdragende instantie mag zelf geen enkele verantwoordelijkheid behouden.

Artikel 1 lid 6 richtlijn 2014/24 en rechtsoverwegingen 5 en 34 gaan nader in op de toepassing van de uitzonderingsgrond van overdracht van bevoegdheden.

Door:

Madeleine Heitmeijer- Broersen, Europa decentraal

Meer informatie:

Inbesteden, Europa decentraal
Samenwerking, Europa decentraal
Alleenrecht, Europa decentraal
Aanbesteden en sociaal beleid, Europa decentraal
Aanbesteden in het sociaal domein, Europa decentraal
Notitie Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, Europa decentraal
Veelgestelde Vragen Voorlichtingsbijeenkomsten herziening Aanbestedingswet 2012, Europa decentraal

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X