Afgelopen najaar hebben wij verschillende exploitanten van strandtenten verzocht om de seizoensgebonden strandtenten weer af te breken. Een aantal eigenaren heeft aangegeven het hier niet mee eens te zijn. Volgens hen is dit een beperking op het kunnen uitoefenen van een dienst, te weten horecaexploitatie. en daarmee in strijd met de Dienstenrichtlijn. In hun beroep hebben zij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof). In verband met deze prejudiciële procedure hebben de eigenaren van de strandtenten de gemeente gesommeerd geen verdere stappen in het handhavingstraject te nemen. Is het verstandig om inderdaad te wachten met verdere stappen of kunnen wij gewoon doorgaan met onze aanschrijving? Hoe lang kan zo'n prejudiciële procedure duren?
Antwoord in het kort
Het antwoord op een prejudiciële vraag bij het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) kan, afhankelijk van de complexiteit van de vraag, twee tot drie jaar duren. Of daarop gewacht wordt is een afweging die de gemeente zelf moet maken, maar er zitten belangrijke risico’s aan het niet afwachten van de uitkomsten van een prejudiciële procedure. Het Hof zal toetsen of het gemeentelijke beleid strookt met de Dienstenrichtlijn en of er sprake is van een geldige uitzonderingsgrond. Het is dan ook raadzaam om die uitspraak en die van de Raad van State af te wachten alvorens op te treden. Dat voorkomt onnodige schade en bijbehorende schadeplichtigheid van de gemeente jegens de eigenaren van de strandtenten.
Prejudiciële vragen
Prejudiciële vragen aan het Hof worden gesteld door een nationale rechter die duidelijkheid over de uitleg en/of geldigheid van Europees recht nodig heeft om in een voorliggend geval te kunnen beslissen. Het Hof heeft bepaald dat het uiteindelijk aan de nationale rechter is om te bepalen of dit nodig is, en niet aan een procespartij (Airbnb/Agenzia delle Entrate C-83/21). Wel kunnen procespartijen de rechter daarom verzoeken.
De hoogste nationale rechter is verplicht om een prejudiciële vraag te stellen als deze nodig is om een oordeel te vellen, zoals is bepaald in artikel 267 VWEU. Uit het arrest CILFIT (C-283/81) blijkt dat er drie uitzonderingen op deze verplichting gelden, namelijk wanneer:
- sprake is van een acte éclairé: de betrokken bepaling van het EU-recht is reeds door het Hof uitgelegd;
- sprake is van een acte claire: de juiste uitlegging van het Europees recht is zo duidelijk dat er geen ruimte is voor redelijke twijfel;
- de beantwoording van de vraag essentieel is voor de uitspraak voor de nationale rechter die de vraag stelt.
Omdat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de hoogste rechter is in deze zaak, kan het best wel eens zo zijn dat er een prejudiciële vraag wordt gesteld aan het Hof. Wacht de gemeente de beantwoording van die vraag niet af en zou zij handhavend optreden tegen de strandtenteigenaren, dan loopt de gemeente belangrijke risico’s. De gemeente kan namelijk door de exploitanten van de strandtenten aansprakelijk worden gesteld voor het schenden van het Europees recht. Dit heeft het Hof onder meer bepaald in de arresten Francovich (C-6/90), Brasserie du Pêcheur ( C-46/93) en Dillenkofer (C-178/94). De gemeente kan aansprakelijk worden gesteld door de exploitanten wanneer het Hof van oordeel is dat de gemeentelijke regelgeving, het uitvoeringsbeleid of de beschikkingspraktijk in strijd is met de Dienstenrichtlijn en de Afdeling Bestuursrechtspraak vervolgens haar uitspraak op dat oordeel baseert. In dit geval is het dus raadzaam om op het uiteindelijke oordeel te wachten: van het Hof en de Raad van State.
Inhoudelijke beoordeling zaak
Inhoudelijk gezien kan deze zaak, op basis van de hiervóór gegeven feiten, twee kanten op. Enerzijds zou er sprake kunnen zijn van een inbreuk op de vrije dienstverlening, anderzijds zou er sprake kunnen zijn van een gerechtvaardigde uitzondering op het verbod om het recht op vrij verkeer te beperken. De bepalingen over vrij verkeer zijn in het voorliggende geval van toepassing. Het Hof heeft in het arrest Visser Vastgoed Beleggingen (C‑31/16) overwogen dat er voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn, anders dan bijvoorbeeld bij het vrij verkeer van goederen, geen sprake hoeft te zijn van een grensoverschrijdend aspect van de situatie. De Dienstenrichtlijn is namelijk ook van toepassing indien alle aspecten van de dienstverlening zich binnen één lidstaat afspelen, in een zogenoemde zuiver interne situatie, zoals in het onderhavige geval, waarin de exploitanten hun diensten voornamelijk in Nederland en wellicht overwegend aan Nederlanders aanbieden.
De Dienstenrichtlijn is verder slechts van toepassing indien er sprake is van een dienst. Het begrip dienst wordt in de richtlijn omschreven als “elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 van het Verdrag”. Horecaexploitatie kan als een dienst worden aangemerkt aangezien het hier om een economische activiteit gaat die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt.
Eisen aan dienstverlening
Decentrale overheden kunnen de toegang tot of de uitoefening van diensten niet zomaar afhankelijk stellen van allerlei eisen. Het begrip ‘eis’ wordt in artikel 4 sub 7 van de Dienstenrichtlijn als volgt gedefinieerd: “elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd”.
Daarnaast maakt de Dienstenrichtlijn onderscheid tussen eisen die altijd verboden zijn (artikel 14) en eisen die eerst onderzocht dienen te worden (artikel 15 en 16 lid 2). De lidstaat, dus ook een decentrale overheid, dient erop toe te zien dat wanneer er eisen gesteld worden, deze eisen verenigbaar zijn met de voorwaarden uit artikel 15 lid 3. Dit betekent dat de beperking moet voldoen aan de volgende voorwaarden:
- Non-discriminatie: de eisen maken geen (in)direct onderscheid naar nationaliteit;
- Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang;
- Evenredigheid: de eisen zijn geschikt om het nagestreefde doel te bereiken, gaan niet verder dan nodig is om het doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
In dit geval gaat het om de eis om elk jaar vóór de wintermaanden de strandtenten af te breken. In feite betekent dit dat de ondernemer zijn diensten voor een periode van minimaal 3 maanden dient te staken. Een dergelijke eis moet aan bovengenoemde voorwaarden voldoen.
Non-discriminatie
De verplichting om vóór de wintermaanden de strandtenten af te breken geldt voor alle dienstverleners, ongeacht nationaliteit. Het gaat dus om een niet-discriminerende eis.
Noodzakelijkheid
Aan het vereiste van noodzakelijkheid wordt voldaan wanneer er sprake is van één van de dwingende redenen van algemeen belang, zoals benoemd in overweging 40 en artikel 4, aanhef, onder 8 van de Dienstenrichtlijn. Denk hierbij onder andere aan: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, maar ook consumentenbescherming en bescherming van het (stedelijk) milieu.
Het doel van de regeling is dat zand op het strand bijdraagt aan natuurlijke kustversterking. Door de wind verplaatst het zand zich namelijk naar de duinen. Dit zorgt voor de natuurlijke kustversterking dat vervolgens voldoende bescherming biedt tegen de stijgende zeespiegel. Doordat de strandtenten het hele jaar blijven staan, kan dat proces volgens de gemeente worden verstoord. In het onderhavige geval kan het dus gaan om de bescherming van het milieu, wat is aan te merken als een dwingende reden van algemeen belang.
Evenredigheid
Om te voldoen aan de voorwaarde van evenredigheid moet de eis geschikt zijn om het nagestreefde doel (de dwingende reden van algemeen belang) te bereiken. Dit houdt in dat de eis coherent en systematisch het doel nastreeft en effectief is. De gemeente moet dus motiveren hoe en waarom de eis geschikt is om het milieu te beschermen. Daarnaast moet er een werkelijke belangenafweging worden gedaan om te beoordelen of de eis niet verder gaat dan nodig is en of het redelijk is om de eis op te leggen aan de horecaexploitant. Hierbij moet de gemeente duidelijk uiteenzetten of er geen andere middelen gebruikt hadden kunnen worden om het doel te bereiken. Andere middelen waren wellicht minder ingrijpend geweest voor dienstverrichters, maar kunnen ook even effectief zijn met het oog op bescherming van het milieu.
Mocht de gestelde eis voldoen aan de voorwaarden van lid 3, dan is de eis aanvaardbaar. Voor ons voorbeeld geldt dus dat het Hof van Justitie wellicht zal toetsen of het gemeentelijke beleid strookt met de Dienstenrichtlijn en of er bijvoorbeeld sprake is van een geldige uitzonderingsgrond. Het is dan ook raadzaam om die uitspraak en die van de Raad van State af te wachten alvorens op te treden. Dat voorkomt onnodige schade en bijbehorende schadeplichtigheid van de gemeente jegens eigenaren van de strandtenten.
Meer informatie
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa decentraal
Moet Airbnb meewerken aan maatregelen ter bevordering van het innen van belasting?, Kenniscentrum Europa Decentraal
