Mag gemeente zich bij verstrekken van vergunningen beroepen op een brancheringsregeling?

december 2017

Onze gemeente hanteert voor het vergeven van standplaatsen (voor bijvoorbeeld een oliebollenkraam) in de gemeente een vergunningstelsel. In de betreffende bestemmingsplannen heeft de gemeente een zogenaamde brancheringsregeling opgenomen. Op basis hiervan kunnen vergunningen voor standplaatsen worden vergeven. Doel van de brancheringsregeling is om standplaatsen over de gehele gemeente te verspreiden en om het aanbod van de standplaatsen aan te laten sluiten bij het bestaande winkelaanbod. Kan een dergelijke brancheringsregeling in strijd zijn met de dienstenrichtlijn?

Antwoord in het kort:

Of een brancheringsregeling in strijd is met de dienstenrichtlijn hangt af van de doelstelling die wordt beoogd met de brancheringsregeling. Op basis van de dienstenrichtlijn is het verboden om de uitoefening van dienstenactiviteiten afhankelijk te stellen van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat (art. 14 lid 5 dienstenrichtlijn). Dit is anders wanneer de brancheringsregeling kan worden gerechtvaardigd door een ‘dwingende reden van algemeen belang’.

Reikwijdte dienstenrichtlijn

Allereerst is van belang om na te gaan of de brancheringsregeling betrekking heeft op diensten die onder de dienstenrichtlijn vallen. De dienstenrichtlijn heeft een grote reikwijdte, de afbakening ervan is echter niet altijd duidelijk. Zowel de dienstenrichtlijn als het Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU) geven een definitie van het begrip dienst. Volgens de dienstenrichtlijn (in art. 4 lid 1) is een dienst ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in art. 50 Verdrag (huidig art. 57 VWEU)’. Art. 57 VWEU bepaalt dat onder een dienst wordt verstaan:

“In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.”

Bij een ‘dienst’ gaat het dus in beginsel om een economische activiteit, anders dan in loondienst, waarvoor gewoonlijk een (financiële) tegenprestatie wordt verkregen. Deze tegenprestatie wordt door de wederpartij, dan wel voor hem door een derde, verstrekt. Een activiteit die niet voldoet aan deze omschrijving  is dus geen dienst in de zin van de dienstenrichtlijn. De dienstenrichtlijn is op dergelijke diensten dan ook niet van toepassing.

Verkoop van diensten of goederen

De eerste vraag die in deze praktijkvraag beantwoord moet worden is of de betreffende standplaatsen onder de dienstenrichtlijn vallen. Dit hangt mogelijk af van het product of dienst dat vanuit de standplaats wordt geleverd. Volgens de toelichting bij de model APV van de VNG vallen alle standplaatsvergunningen onder de dienstenrichtlijn. In de toelichting bij die modelverordening is opgenomen dat het onderscheid tussen een standplaats voor het verkopen van goederen of voor het verlenen van diensten zou kunnen leiden tot rechtsongelijkheid. Dit omdat de verkoper van een goed vanuit een standplaats niet, maar de verlener van een dienst vanuit een standplaats wel onder het ‘diensten’ begrip van de dienstenrichtlijn zou vallen. Daarom is in de model APV voor gekozen om geen onderscheid te maken tussen verkoop van producten en dienstverlening voor wat betreft de gronden om een vergunning te weigeren (zie pagina 9 van de toelichting bij de APV). Voor de beantwoording van de praktijkvraag gaan we er dus vanuit dat vergunningen voor standplaatsen, ongeacht of er vanuit deze standplaatsen producten worden verkocht of diensten worden verleend, onder het bereik de dienstenrichtlijn vallen.

Vervolgens moet dan nog de vraag worden beantwoord of een vergunningstelsel als in deze praktijkvraag volgens de dienstenrichtlijn geoorloofd is. Welke eisen mogen op grond van de richtlijn eventueel aan dienstverrichters worden gesteld?

Is een vergunningstelsel geoorloofd?

Art. 9 dienstenrichtlijn stelt dat de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk kan worden gesteld van een vergunningsstelsel, tenzij aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

  1. het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;
  2. de behoefte aan een vergunningsstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang en
  3. het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.

Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (Hof) blijkt dat redenen van zuiver economische aard nooit een dwingende reden van belang (als bedoeld onder b) vormen, die een belemmering kunnen rechtvaardigen (bijvoorbeeld C-400/08, Commissie tegen Spanje, zie r.o. 74).

Verbod op economische criteria

Ook art 14 lid 5 dienstenrichtlijn verplicht lidstaten om eisen af te schaffen die in hun wetgeving mogelijk voorzien in de toepassing van economische criteria in individuele gevallen. Dit artikel noemt een aantal verboden eisen. Een daarvan is het verbod op het stellen van economische criteria (art. 14 lid 5), waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of feitelijke economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van de economische planning. Dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang.

Zie voor meer informatie over de invulling van deze eisen ook het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn van de Europese Commissie, pagina 32 en de Handreiking dienstenrichtlijn, pagina 35 e.v.

Schaarse vergunningen

In dit praktijkgeval zijn er waarschijnlijk meer dienstverleners die om een standplaatsvergunning zullen verzoeken dan er beschikbare vergunningen voor standplaatsen zijn. Er is dus sprake van schaarste. De art. 10 t/m 13 dienstenrichtlijn stellen nadere eisen met betrekking tot schaarse vergunningen. De dienstenrichtlijn maakt daarbij onderscheid tussen natuurlijke schaarste (art. 12 dienstenrichtlijn) en beleidsmatige schaarste (art. 10, 11 en 13 dienstenrichtlijn). In deze praktijkvraag lijkt sprake te zijn van beleidsmatige schaarste. Het gaat namelijk niet om schaarste vanwege beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. De gemeente beperkt het aantal vergunningen (creëert schaarste) omdat zij standplaatsen evenredig over de gemeente wenst te verspreiden en het aanbod van de standplaatsen aan wil laten sluiten bij het bestaande winkelaanbod.

Beleidsmatige schaarste

In het geval van beleidsmatige schaarste bevat art. 10 dienstenrichtlijn specifieke criteria die zien op de mogelijk te stellen vergunningsvoorwaarden. Het gaat om de volgende criteria:

  1. niet-discriminatoir;
  2. gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
  3. evenredig met die reden van algemeen belang;
  4. duidelijk en ondubbelzinnig;
  5. objectief;
  6. vooraf openbaar bekendgemaakt;
  7. transparant en toegankelijk.

Op grond van deze criteria mag de gemeente bij de inrichting van beleidsmatig schaarse standplaatsvergunningen dus niet op willekeurige wijze beperkingen aan dienstverleners opleggen en dus ook niet op grond van redenen van zuiver economische aard. Vergunningsvoorwaarden moeten bovendien voldoen aan de proportionaliteitstoets en zijn vatbaar voor rechterlijke toetsing.

Dwingende reden van algemeen belang

In dit geval is het doel van de brancheringsregeling om de standplaatsen evenredig over de gehele gemeente te verspreiden en om het aanbod van de standplaatsen aan te laten sluiten bij het bestaande winkelaanbod. De vraag is of deze gemeentelijke overwegingen gerechtvaardigd zijn om dwingende reden van algemeen belang en of deze maatregelen daarvoor ook evenredig zijn. De gemeente zou kunnen betogen dat het spreiden van de standplaatsen een dwingende reden van algemeen belang is: hiermee zou bijvoorbeeld drukte en overlast op bepaalde locaties voorkomen kunnen worden. De overweging dat standplaatsen moeten aansluiten bij het bestaande winkelaanbod lijkt meer te neigen naar een economische ordening. En dit is geen gelegitimeerd criterium. Zoals eerder aangegeven zal mogelijk de verwachte uitspraak van het Hof in de gevoegde zaken C‑360/15 en C‑31/16 nog van belang voor de beantwoording van deze vraag. Hieronder (onder ‘recente jurisprudentie’) volgt een nadere toelichting op deze zaak.

Recente jurisprudentie

Een vergelijkbare vraag over de toepassing van een brancheringsregeling is in 2016 aan het Hof voorgelegd in de gevoegde zaken C‑360/15 en C‑31/16. De uitspraak van het Hof wordt eind 2017/begin 2018 verwacht en kan mogelijk ook relevant blijken bij de beantwoording van deze praktijkvraag.

De Raad van State stelde onder andere de prejudiciële vraag aan het EU Hof van Justitie of de dienstenrichtlijn van toepassing is op ruimtelijke-ordeningsvoorschriften die ertoe strekken de leefbaarheid van het stadscentrum te behouden en leegstand tegen te gaan (in casu de brancheringsregeling) en of de dienstenrichtlijn van toepassing is op detailhandel. Inmiddels is in deze zaak al wel een conclusie verschenen van de Advocaat Generaal (AG).

Over de toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn op detailhandel heeft de AG geconcludeerd dat detailhandel in de vorm van verkoop aan consumenten van goederen zoals schoenen en kleding, valt onder de definitie van ‘dienst’ en dus valt onder de Dienstenrichtlijn. Als het Hof deze lijn van de AG volgt dan betekent dit voor deze standplaatsenpraktijkvraag betekent dat het begrip dienst ruim geïnterpreteerd wordt en dat dus ook het verkopen van goederen vanuit een standplaats onder de dienstenrichtlijn zou kunnen vallen.

Met betrekking tot de aan de orde zijnde ruimtelijke ordeningsvoorschriften concludeert de AG allereerst dat het bestemmingsplan in casu geen vergunningstelsel is in de zin van art. 4 punt 6 dienstenrichtlijn. Dit betekent echter niet dat een bestemmingsplan geheel is uitgesloten van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn, aldus de AG (overweging 137). Het kan immers zijn dat het bestemmingsplan specifiek voor dienstverrichters gevolgen heeft. In deze zaak oordeelt de AG dat de betrokken maatregel, namelijk een verbod om in een bepaald gebied bepaalde detailhandelsactiviteiten te ontplooien, leidt tot dergelijke extra vestigingskosten en valt dus onder de dienstenrichtlijn. Deze uitspraak van het Hof is van belang voor de vraag welke beperkende brancheringsregelingen overheden kunnen stellen. Dit biedt mogelijk handvatten om te kunnen beoordelen of de brancheringsregeling in deze praktijkvraag, namelijk het laten aansluiten van het aanbod van standplaatsen bij het bestaande winkelaanbod, een dwingende reden van algemeen belang zou kunnen zijn.

Een definitieve uitspraak van het Hof wordt eind 2017/begin 2018 verwacht. Dan zal ook duidelijk worden wat eventueel door het Hof wordt overgenomen uit het advies van de AG. Naar verwachting zal deze uitspraak onder andere interessant blijken vanwege de vraag of de desbetreffende brancheringsregeling onder de dienstenrichtlijn valt. Zodra de uitspraak verschijnt zal Europa decentraal hierover berichten.

Door:

Madeleine Heitmeijer-Broersen, Europa decentraal

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn, Europa decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Europa decentraal
Het nieuwe normenstelsel voor schaarse besluiten: keuzes voor gemeenten, factsheet VNG
De dienstenrichtlijn in Nederland, proefschrift mw. Botman
Transparante en eerlijke verdeling van schaarse besluiten: een onderzoek naar de toegevoegde waarde van een transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlandse bestuursrecht, proefschrift mw. Drahmann

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X