Onze inwoners willen graag zelfstandig situaties in de samenleving aanpakken. Wij menen dat zulke acties, ook als ze decentraal niet aan verdere voorwaarden zijn onderworpen, alsnog aanbestedingsplichtige opdrachten kunnen opleveren. We vragen ons daarom af in hoeverre het uitdaagrecht zich verhoudt tot de Europese aanbestedingsrichtlijnen? Moeten decentrale overheden aanbestedingsrechtelijke procedures doorlopen wanneer burgers hun uitdaagrecht succesvol uitoefenen?
Antwoord in het kort
Europees aanbestedingsrecht gaat vóór op het Nederlands in te bedden uitdaagrecht in de Wet versterking participatie op decentraal niveau. Bij uitoefeningen van het uitdaagrecht moeten aanbestedende diensten het aanbestedingsrecht in acht blijven nemen. De Wet versterking participatie op decentraal niveau geeft aan dat de decentrale overheid een specifieke belangenafweging moet maken bij confrontaties met uitgeoefende uitdaagrechten. Hierbij staat het algemeen mededingingsbelang voorop.
Toelichting
Het uitdaagrecht geeft inwoners van gemeenten, provincies en waterschappen de mogelijkheid om hun decentrale overheid uit te dagen in specifieke behoeftes te voorzien, van het opzetten en beheren van een buurthuis, tot het schoonhouden van een straat of onkruid wieden in een lokaal park. Met het uitdaagrecht kunnen inwoners op eigen initiatief invulling geven aan publieke taken die de wet in beginsel aan de overheid voorbehoudt.
De Memorie van toelichting geeft aan dat er grote verscheidenheid heerst qua voorbeelden:
- Grachtschoonmaak door initiatiefnemers op een SUP-plank (surfplanken waarop men staand door het water kan voortbewegen met een roeispaan/peddel) in Gouda.
- Bewoners die de Dierenweide Leeuwenkuil zelfstandig beheren in gemeente Lansingerland en daartoe dagelijks onderhoud plegen en werkzaamheden in het park eromheen uitvoeren.
- De samenwerking van maatschappelijke organisaties, Friese natuurorganisaties en landbouworganisaties Natuer mei de Mienskip die de Friese natuur verwerven, inrichten, ontwikkelen en beheren, onder het mom van “een groen Fryslân, waar het goed gaat met de biodiversiteit en waar het goed boeren is”.
- De vrijwilligersorganisatie GoudApot die subsidie van de gemeente Gouda ontvangt om Goudse initiatiefnemers in staat te stellen de straat, de wijk of de stad leuker of fijner te maken.
- Rattenbestrijding door een burgercollectief in Amsterdam, die daarmee de uitoefening van de wettelijke taak van de gemeente uitdaagden.
De inwoners of anders maatschappelijk betrokken partijen dagen hiermee de overheid uit om ofwel te voorzien in de vraag waar de uitdaging betrekking op heeft, of het anders aan de inwoners over te laten. Via de Wet versterking participatie op decentraal niveau geeft de Gemeente-, Provincie- en Waterschapswet de bevoegdheid aan de decentraal regelgevende organen om de uitoefening van dit recht procedureel nader in te richten.
Kruising wettelijke taken
In de Memorie van Toelichting (pagina 21 en verder) geeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan dat uitdagingen kunnen kruisen met verplichtingen van decentrale overheden op allerlei publieke beleidsterreinen. Als oplossing hiervoor vertaalt het Ministerie de uitoefening van het uitdaagrecht naar een belang van de inwoner dat de overheid moet afwegen tegen de belangen achter de wettelijke taken, zoals openbare veiligheid, bescherming van de publieke financiën of het waarborgen van eerlijke concurrentieverhoudingen. In zekere zin dagen inwoners de overheid dan uit tot het verstrekken van een afgewogen besluit over de mogelijkheid voor de burger of het burgercollectief om die taak uit te oefenen.
Aanbestedingsplicht
Over de kruising met het Europese aanbestedingsrecht geeft de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel duidelijkheid. Als een decentrale overheid namelijk gelegenheid ziet voor betrokkenheid van inwoners bij de uitvoering van een uitdaging, zal die gemeente eerst moeten nagaan of het om een overheidsopdracht gaat en of die opdracht aanbestedingsplichtig is. Dit is het geval wanneer de opdracht buiten de lijst met uitgesloten opdrachten valt, en de waarde van de opdracht voor werken, leveringen of diensten de aanbestedingsdrempels overschrijdt.
Het Ministerie erkent dat dit een struikelblok kan vormen voor initiatiefnemers van de uitdaging, maar stelt dat het publieke belang van eerlijke concurrentie hier de doorslag moet geven. Dit betekent dus dat de betrokken burgers soms hun initiatief niet of niet geheel kunnen uitvoeren omdat deze kan komen te liggen bij een partij die de aanbesteding wint. Soms is alsnog splitsing mogelijk: het realiseren van een gebouw kan aanbestedingsplichtig zijn, maar het organiseren van activiteiten in dat gebouw zou door een burgercollectief kunnen worden gerealiseerd.
Participatieverordening
Onder andere om die reden geeft het wetsvoorstel aan om in de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet de gemeenteraad, provinciale staten, respectievelijk het algemeen bestuur de bevoegdheid te geven om in een participatieverordening te regelen hoe ingezetenen of andere maatschappelijke partijen initiatieven kunnen nemen en uitvoeren (zie Artikel I onderdeel A, derde subonderdeel van het wetsvoorstel). Hierdoor krijgt de decentrale regelgever de mogelijkheid om al af te wegen in welke situaties het uitdaagrecht succes kan hebben en daarover decentraal het gesprek te voeren.
Aanbestedingsrichtlijn
De striktheid van de wetgever is te verklaren doordat artikel 10 van Richtlijn 2014/24 alleen een beperkt aantal specifieke opdrachten uitsluit van het aanbestedingsrecht. Het Europees aanbestedingsrecht is een gesloten systeem; overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten die voortkomen uit het uitdaagrecht vallen buiten de lijst met uitzonderingen. Op grond van artikel 288 VWEU en artikel 90 lid 1 van Richtlijn 2014/24 moet de Nederlandse overheid dit systeem implementeren en zouden afwijkende nationaalrechtelijke normen inbreuk maken op het loyaliteitsbeginsel uit artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Afwijking op basis van het uitdaagrecht is dan ook niet toegestaan.