Mogen waterschappen grondstoffen rechtstreeks inkopen?

mei 2016

Ons waterschap koopt de levering van energie, gas en elektriciteit, in via de Endex, een grondstoffenmarkt. Kan een waterschap dit rechtstreeks op de grondstoffenmarkt voor energie inkopen, zonder een verplichte aanbestedingsprocedure te volgen?

Antwoord in het kort:

Nee, in beginsel mag een waterschap grondstoffen niet rechtstreeks inkopen. De aanbestedingsrichtlijn kent wel een uitzonderingsgrond kent voor ‘rechtstreeks op een grondstoffenmarkt in te kopen leveringen’. Over het algemeen kan worden aangenomen dat energieproducten hieraan niet voldoen, er zijn echter uitzonderingen.

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Voor een op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte levering, kan een decentrale overheid gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (art. 32 lid 3 richtlijn 2014/24 en art. 2.33 Aanbestedingswet 2012). Pure producten, bijvoorbeeld onbewerkte olie, mogen volgens deze uitzonderingsgrond onder specifieke omstandigheden direct ingekocht worden bij een leverancier. Daardoor hoeft er geen standaard openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure doorlopen worden.

uitzonderingsgrond grondstoffenmarkt

De Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 en de preambules bij de voormalige aanbestedingsrichtlijnen, de huidige richtlijnen en de General Procurement Agreement (GPA) bevatten weinig nadere informatie over de bedoeling en de achtergrond van de uitzonderingsgrond met betrekking tot inkopen op de grondstoffenmarkt.

In het ‘Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht’ van Pijnacker Hordijk (2009) is het volgende opgenomen over deze bepaling (pagina 211): ‘Deze uitzonderingsgrond correspondeert met het bepaalde in art. XV lid 1 sub h GPA 1994 (in het huidige GPA is dit art. XII lid 1 sub d). Het is evident dat bij aankoop van op een goederenmarkt genoteerde goederen een aanbestedingsprocedure overbodig is; de markt maakt immers het aanbod voldoende transparant.’

Er kan vanuit worden gegaan dat met grondstoffen wordt gedoeld op de pure producten, zoals aarde, olie en mineralen. Wanneer het om halffabricaten of bewerkte producten gaat (wat vaak het geval is bij de levering van gas en elektriciteit), ligt het meer voor de hand dat de inkoop van een dergelijk product wordt aangemerkt als een reguliere levering. Hieronder lichten we toe hoe de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 nader ingaat op deze uitzonderingsgrond.

Richtlijn 2014/24: Volledige transparantie marktprijzen

Volgens art. 32 lid 3 sub c richtlijn 2014/24 (art. 2.33 Aanbestedingswet 2012) kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging dus gebruikt worden voor een op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen.

Overweging 50 richtlijn 2014/24 voegt daar nog het volgende toe: ‘Ten slotte is een aanbestedingsprocedure niet zinvol voor leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht, inclusief handelsplatforms voor producten zoals landbouwproducten en grondstoffen alsmede energiebeurzen, indien de gereguleerde en onder toezicht staande multilaterale handelsstructuur automatisch marktprijzen garandeert.’

Valt de inkoop van energie door een waterschap mogelijk onder deze bepaling betreffende energiebeurzen?

Energiebeurs in Nederland: Inkoop gas en elektriciteit?

Sinds de ingezette liberalisering van de gas- en elektriciteitsmarkt in onder andere Nederland, is het algemene uitgangspunt dat de inkoop van gas en elektriciteit in beginsel aanbesteed moet worden. De inkoop van gas en energie betreft in de regel de aanschaf van een product/levering. Soms gaan hiermee ook dienstenopdrachten gepaard, bijvoorbeeld transportdiensten van energie. Wanneer de opdrachtwaarde boven de Europese drempel van € 209.000,- voor leveringen/diensten komt, moet de inkoop van gas en elektriciteit met inachtneming van de Europese aanbestedingsrichtlijnen aanbesteed worden.

Overweging 50 richtlijn 2014/24 bevat, in het verlengde van art. 32 richtlijn 2014/24, de uitleg over een uitzondering op de algemeen geldende aanbestedingsverplichtingen. Een aanbestedende dienst kan zelf, zonder tussenkomst van makelaars of andere dienstverlenende entiteiten, rechtstreeks energie inkopen op een energiebeurs. Als de handelsstructuur van deze energiebeurs automatisch marktprijzen garandeert (bijvoorbeeld de Endex), dan kan worden aangenomen dat aan bovengenoemde uitzonderingsgrond wordt voldaan.

Een verplichte aanbesteding is dan overbodig, omdat de markt volledig transparant is. Daarom kan een aanbestedende dienst in dit geval gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. In de praktijk worden de tarieven voor gas en elektriciteit in dergelijke gevallen vastgesteld door op een bepaalde dag de tarieven vast te klikken op basis van de prijzen die dan staan genoteerd op de energiebeurs. Er zijn door de markt inkooptechnieken ontwikkeld die bemiddelen in deze rechtstreekse inkoop.

Energie-Grondstoffen: pure producten?

In de praktijk blijkt echter dat bij het aanbesteden van energie-opdrachten nog weinig gebruik gemaakt wordt van de uitzondering uit art. 32 lid 3 richtlijn 2014/24. De inkoop van energie wordt over het algemeen namelijk onder concurrentiestelling op de markt gezet, waardoor er gebruik gemaakt moet worden van een aanbestedingsprocedure. Vooralsnog moet ervan uit worden gegaan dat ook in richtlijn 2014/24 met ‘grondstoffen’ wordt gedoeld op pure, onbewerkte producten. Wanneer het om halffabricaten of bewerkte producten gaat (zoals vaak het geval is bij de levering van gas en elektriciteit), is het niet waarschijnlijk dat het gaat om leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht.

Inkoop van energie aanbesteden

Wanneer het waterschap als aanbestedende dienst de producten niet op de grondstoffenmarkt (beursgenoteerd) aankoopt, raden wij uw waterschap aan zich aan te sluiten op de voorschriften voor de reguliere aanbestedingsprocedures uit de richtlijn 2014/24.

Door:

Stijn Bijleveld, Europa decentraal

Meer informatie:

Aanbestedingsrecht – Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht 4e druk (2009), E. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys
Aanbesteden van energie, VNG publicatie 2001 ‘De gemeente en de vrije energiemarkt’, (onderdeel van de ledenbrief van de VNG van 29 januari 2001) kenmerk: MARZ/GF/2001000376 Lbr. 01/14 (de publicatie is geschreven onder de voormalige aanbestedingsrichtlijnen, maar wellicht in dit geval nog wel informatief)
Aanbestedingsprocedures, Europa decentraal
Uitgesloten en voorbehouden opdrachten, Europa decentraal
Energiebeleid in Nederland, ministerie van EZ (DG Energie, Telecommunicatie en Mededinging)

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG