Voor hoe lang mag onze gemeente een schaarse vergunning verlenen?

januari 2020

Onze gemeente hanteert een vergunningsstelsel voor het vergeven van een beperkt aantal standplaatsen in de gemeente. Voorheen werden deze vergunningen voor onbepaalde tijd afgegeven. Klopt het dat dit op grond van de Dienstenrichtlijn niet meer mogelijk is? Zo ja, voor hoe lang mogen deze vergunningen dan nog wel worden verleend?

Antwoord in het kort:

Op grond van het Europese beginsel van het vrij verkeer van diensten en de Dienstenrichtlijn mag de toegang tot de interne markt voor dienstverrichters niet onnodig lang worden afgesloten. Daarom dient de geldigheidsduur van schaarse (standplaats)vergunningen te worden beperkt tot de periode die nodig is voor de afschrijving van de investeringen van de vergunninghouder en diens mogelijkheid om een redelijke vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal te verkrijgen. Bij het bepalen van deze periode kan een onderzoek naar de markten waarop de verschillende dienstverrichters actief zijn, de nodige duidelijkheid bieden.

Reikwijdte Dienstenrichtlijn

Allereerst is van belang om na te gaan of de af te geven vergunningen betrekking hebben op diensten die onder de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) vallen. De Dienstenrichtlijn heeft een grote reikwijdte en de afbakening ervan is niet altijd duidelijk. Zowel in de Dienstenrichtlijn als in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) wordt een definitie van het begrip dienst gegeven. In artikel 4 lid 1 Dienstenrichtlijn wordt een dienst gedefinieerd als ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU’.

Definitie dienst – artikel 57 VWEU
‘In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.’

Diensten worden dus gedefinieerd als economische activiteiten, anders dan in loondienst, waarvoor gewoonlijk een (financiële) tegenprestatie wordt verkregen. In artikel 56 VWEU wordt bepaald dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie in beginsel verboden zijn. In de Dienstenrichtlijn wordt de toepassing hiervan nader uitgewerkt en deze richtlijn is in beginsel van toepassing op alle diensten van dienstverrichters die in een EU-lidstaat gevestigd zijn.

Standplaatsen

De vraag is vervolgens of de betreffende standplaatsen onder de Dienstenrichtlijn vallen. Dit hangt mogelijk af van de kwalificatie van de activiteit die op de standplaats wordt uitgeoefend en of deze activiteit kwalificeert als dienst. In dit verband heeft de Europese wetgever in de Dienstenrichtlijn aangegeven dat het begrip diensten ‘zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten’ betreft.

Over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op detailhandel heeft het Europese Hof in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen (C‑31/16) – ook bekend als de zaak Appingedam – overwogen dat detailhandel in de vorm van verkoop aan consumenten van goederen, zoals schoenen en kleding, een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Dit houdt in dat het begrip ‘dienst’ ruim geïnterpreteerd wordt en dat het niet onwaarschijnlijk is dat het verkopen van goederen vanaf een standplaats ook onder de Dienstenrichtlijn valt. Dit wordt enkel onderstreept door het feit dat de VNG in de toelichting op de model APV-wijziging van 2017 alle standplaatsvergunningen zekerheidshalve onder de Dienstenrichtlijn laat vallen.

Uitgangspunt vergunningsduur 

In artikel 11 van de Dienstenrichtlijn – en artikel 33 Dienstenwet – wordt bepaald dat een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur mag hebben. Dit houdt in dat een vergunning voor een dienstverrichter in beginsel voor onbepaalde tijd dient te worden verleend, tenzij er sprake is van een van de in hetzelfde artikel genoemde uitzonderingsgronden voor gevallen van beleidsmatige schaarste of de in artikel 12 gegeven uitzonderingsgrond voor gevallen van natuurlijke schaarste.

Duur schaarse vergunningen

In artikel 11 en 12 van de Dienstenrichtlijn worden uitzonderingen gegeven op het algemene uitgangspunt dat dienstenvergunningen in beginsel voor onbepaalde tijd dienen te worden afgegeven. In de Dienstenrichtlijn en de daarvan afgeleide nationale Dienstenwet wordt in het kader van schaarse vergunningen onderscheid gemaakt tussen twee soorten schaarste. Dit betreft schaarste als gevolg van een beperkt aantal beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (natuurlijke schaarste) enerzijds en beleidsmatige schaarste anderzijds.

  1. Natuurlijke schaarste
Artikel 12 lid 2 Dienstenrichtlijn
‘In [gevallen van natuurlijke schaarste] wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.’

In tegenstelling tot het uitgangspunt van artikel 11 lid 1 van de richtlijn, dat vergunningen in beginsel een onbeperkte geldigheidsduur dienen te hebben, wordt in artikel 12 lid 2 – en artikel 33 lid 4 sub b en lid 5 Dienstenwet – bepaald dat in het geval van natuurlijke schaarste een vergunning voor een passende beperkte duur moet worden verleend en niet automatisch mag worden verlengd. Er geldt dus een duidelijke verplichting tot het beperken van de vergunningstermijn als het mogelijk aantal te verlenen vergunningen schaars is met het oog op de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.

Een voorbeeld van dit type schaarste is te vinden in de gevoegde zaken Promoimpresa en Mario Melis  (C‑458/14 en C‑67/15). Deze zaken zien onder meer op het gebruik van een vergunningsstelsel door de Italiaanse autoriteiten voor het gebruik van openbare grond bij het Gardameer en de kust van Sardinië ten behoeve van een kiosk, kade, pier of stuk strand. Naast het feit dat vergunningen in een dergelijk geval van schaarste voor een passende beperkte duur dienen te worden verleend, dient hierbij op grond van artikel 12 lid 1 gebruik te worden gemaakt van een specifieke selectieprocedure, die alle waarborgen biedt voor onpartijdigheid en transparantie.

  1. Beleidsmatige schaarste
Artikel 11 lid 1 Dienstenrichtlijn – beleidsmatige schaarste

‘Een aan een dienstverrichter verleende vergunning heeft geen beperkte geldigheidsduur, tenzij in gevallen waar:

  1. de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden;
  2. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang, of
  3. een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.’

De uitzondering van sub a ziet op vergunningen die formeel een beperkte geldigheidsduur kennen, maar waarvan de verlenging automatisch plaatsvindt. Hierbij mogen geen andere of nieuwe voorwaarden worden gesteld en de vergunninghouder hoeft geen actie te ondernemen voor de verlenging. Sub b ziet op de noodzakelijke beperking van het aantal beschikbare vergunningen om een dwingende reden van algemeen belang. In de zaak Trijber (C‑340/14) was sprake van een dergelijke schaarse vergunning, waarbij de gemeente om redenen van openbare orde het aantal rondvaartbootexploitanten wilde beperken. De in sub c genoemde uitzonderingsgrond ziet op de beperking van de geldigheidsduur van een vergunning om een dwingende reden van algemeen belang. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het beperken van de duur van een festival om de openbare orde te beschermen.

In het geval van beleidsmatige schaarste zijn in de eerste plaats de algemene voorschriften, zoals neergelegd in de artikelen 10, 11 en 13 van de Dienstenrichtlijn, van toepassing, waarbij artikel 11 bepalingen bevat ten aanzien van de duur van de vergunning.

Schaarse standplaatsen

In het geval van een standplaatsvergunning kan zowel sprake zijn van natuurlijke schaarste – als er bijvoorbeeld letterlijk maar beperkte fysieke ruimte is voor standplaatsen – als van beleidsmatige schaarste. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval als de gemeente om redenen van openbare orde niet wil dat op iedere hoek van de straat een snackkar komt te staan. In het eerste geval is artikel 12 van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Is er echter sprake van beleidsmatige schaarste, zoals in het tweede geval, dan zijn met betrekking tot de duur van de vergunning de uitzonderingsgronden van artikel 11 van toepassing.

In dit verband wordt door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie bij de zaak Trijber opgemerkt dat de toepassing van de uitzonderingsgronden van artikel 11 (sub b) en artikel 12 tot dezelfde uitkomst dienen te leiden. In beide gevallen dient op grond van een gedegen selectieprocedure een vergunning voor een passende beperkte duur te worden verleend. De vraag rest echter wat passend is.

Wat is nu een passende vergunningsduur?

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet de gemeente de markt waarop de dienstverrichters actief zijn analyseren en nagaan of er andere partijen zijn die ook geïnteresseerd zouden kunnen zijn in deze vergunning. Op basis van de uitkomsten daarvan moet de gemeente dan vervolgens een afweging maken wat een redelijke termijn is voor de duur van de vergunning. In dit verband wordt in de Dienstenrichtlijn het volgende overwogen:

Overweging 62 Dienstenrichtlijn

In het bijzonder moet de geldigheidsduur van de vergunning zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal.’

In het bepalen van een passende vergunningsduur dient dus rekening te worden gehouden met de investering die de partij die de vergunning krijgt mogelijk moet doen en hoeveel tijd deze partij nodig heeft om deze investering terug te verdienen.

Uit het voorgaande volgt dat op grond van de Dienstenrichtlijn geen algemene termijn ten aanzien van de duur van schaarse vergunningen kan worden gegeven. De duur van de vergunning dient de houder van een vergunning immers in staat te stellen om een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal te verkrijgen. Daarbij zullen de hoogte van de investeringen en de bijbehorende terugverdientijden naar alle waarschijnlijkheid van markt tot markt en activiteit tot activiteit verschillen. Om tot een redelijke passende duur van de vergunning te komen, dient de gemeente zich dan ook goed te verdiepen in de activiteiten waarop de vergunning betrekking heeft. Het (laten) verrichten van marktonderzoek kan daarbij wellicht de benodigde duidelijkheid bieden en lijkt in dezen haast essentieel.

Door:

Maurits Terlouw, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Vergunningstelsels en eisen, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking_Dienstenrichtlijn en Ruimtelijke ordening, Ministeries van BZK en EZK
Factsheet Dienstenrichtlijn – Rechtspraak , Kenniscentrum Europa decentraal
Wat betekent de einduitspraak in de Appingedam-zaak voor andere gemeenten?, Kenniscentrum Europa decentraal
Kamerbrief  – Reactie Staatssecretaris van EZK op motie over ambulante handel, Rijksoverheid
Factsheet – Het nieuwe normenstelsel voor schaarse besluiten: keuzes voor gemeenten, VNG
Ledenbrief – Schaarse vergunningen, VNG