Een opdrachtnemer van een door ons verleende overheidsopdracht is opgevolgd door een nieuwe rechtspersoon. Deze nieuwe onderneming beweert nu dat de waarde van opdrachten aan de voorganger niet van belang zijn voor de vraag of de drempelwaarde overschreden wordt. Klopt dit?
Antwoord in het kort
Op grond van het splitsingsverbod is het niet toegestaan om de waarde van opdrachten van een opvolgende partij apart te beoordelen, puur vanwege de rechtsopvolging. Dit volgt naast het splitsingsverbod uit het feit dat de opdrachtwaarde niet doelbewust zo geraamd mag worden dat de betreffende drempelwaarde niet wordt overschreden. Ook laten de regels op het gebied van wezenlijke wijziging zien dat elkaar opvolgende ondernemingen ook in bredere zin als één en dezelfde onderneming gelden.
Splitsingsverbod
Een decentrale overheid moet er bij het verstrekken van gelijksoortige opdrachten voor waken dat deze de opdracht niet onrechtmatige splitst. Onrechtmatige splitsing is op grond van artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012) verboden. Dit houdt in dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen. Om de waarde van een overheidsopdracht te bepalen moeten alle elementen die bij elkaar horen namelijk bij elkaar worden opgeteld. Het splitsen van de opdracht met als doel aan het aanbestedingsregime te ontkomen is verboden. Derhalve kan de aanbestedende dienst opdrachten alleen als losse opdrachten behandelen wanneer deze kan motiveren dat deze (zowel qua aard als tijdstip van uitvoering) niet als één opeenvolgend samenhangend geheel gezien kunnen worden en de aanbestedende dienst niet bewust de opdrachten splitst om Europese aanbesteding (conform hoofdstuk 2 Aanbestedingswet 2012) te vermijden.
Homogeniteit
In dit geval dient geanalyseerd te worden in hoeverre de twee opdrachten soortgelijk zijn. Op het moment dat de opdrachten gezien moeten worden als één homogeen geheel, moeten de opdrachten als één opdracht in de markt gezet worden.
De volgende beoordelingscriteria duiden erop dat er sprake is van homogene opdrachten:
- met een opdracht die uit verschillende delen bestaat, wordt eenzelfde doel beoogd;
- het gaat om één functioneel samenhangende opdracht (dit is bijvoorbeeld het geval wanneer deze opdracht in één Programma van Eisen als een geheel kan worden opgenomen);
- de gehele opdracht kan bij één leverancier worden afgenomen.
De onderstaande criteria kunnen ook wijzen op homogene opdrachten:
- Economische samenhang (functioneel)
- Technische samenhang (functioneel)
- Zelfde contractvoorwaarden/specificaties
- Zelfde CPV-code (eerste vier tot acht posities)
- Zelfde markt(partijen)
- Zelfde eindproducten
- Repeterend karakter
- Zelfde kostensoort/inkooppakketnummer
Als de opdrachten uitgevoerd worden door dezelfde opdrachtnemer, met hetzelfde budget, dezelfde CPV-code, et cetera, zou dit erop duiden dat het om een gelijksoortige opdracht gaat. In dit geval lijkt daar sprake van te zijn, afgezien van het feit dat de opdrachtnemer van de ene BV naar de andere overgaat. Als dit in de praktijk dezelfde onderneming blijft, doet dat niets af aan het feit dat het één en dezelfde opdracht is, mits de overige omstandigheden hetzelfde blijven. Immers zijn de ondernemingen functioneel hetzelfde en wordt het verschil in opdrachtnemer niet veroorzaakt doordat de opdracht verschilt en er om die reden een andere opdrachtnemer wordt gekozen. Het afzonderen van de twee opdrachten kan dan gezien worden als een poging om de aanbestedingsplicht te ontduiken.
Parallellen met de wezenlijke wijziging
Dit is des te meer zo omdat in een ander deel van het Europese aanbestedingsrecht, namelijk het onderwerp van de wezenlijke wijziging, benoemd in artikel 72 van Richtlijn 2014/24, gesteld wordt dat specifiek de rechtsopvolging van één onderneming door een andere onderneming niet gezien wordt als een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht. Met andere woorden: een opdracht die door een rechtsopvolger wordt overgenomen wordt in dit onderwerp nog steeds gezien als dezelfde opdracht als voorheen. Hoewel dit een ander thema is, pleit dit ook voor de interpretatie dat rechtsopvolging van de opdrachtnemer geen reden kan zijn om de opdrachten als iets anders te zien dan een homogeen geheel.
Jurisprudentie
Dit wordt onder meer ondersteund door de uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest C-461/20 (Advania Sverige AB & Kammarkollegiet) waarin een onderneming een raamovereenkomst met een overheidspartij overdroeg aan een andere onderneming en daarna failliet ging. Onder die omstandigheden, waarin de nieuwe partij voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen en de overeenkomst voor het overige ongewijzigd blijft, ging volgens het Hof van Justitie ook de uitzondering van lid 1 sub d ii) van artikel 72 op, waardoor een nieuwe aanbesteding niet nodig was. Daaraan werd niet afgedaan door het feit dat alleen de rechten en plichten uit die raamovereenkomst over gingen. Het arrest C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur)is hier verder relevant. Hier werd verder al benoemd dat in het geval dat een aannemer de uitvoering van een opdracht overdraagt aan een eigen dochtermaatschappij waarin de eerstgenoemde volledige zeggenschap uitoefent, winsten en verliezen tevens worden overgedragen en de eerstgenoemde samen met de dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk blijft en de prestatie niet verandert er evenmin sprake is van een wezenlijke wijziging.
Conclusie
Hoewel de Aanbestedingsrichtlijnen geen expliciete aandacht aan deze omstandigheid besteden, vloeit uit het splitsingsverbod en de algemene beginselen die aan de waarderaming ten grondslag liggen voort dat het enkele feit dat een aannemer failliet is gegaan en is opgevolgd niet dat de waarden van oude opdrachten er niet meer toe doen. Als er nieuwe opdrachten volgen moet de waarde van de vorige opdrachten daarbij in gedachten gehouden worden net als wanneer de aannemer nog gewoon dezelfde was.
