Mag een prijs van nul euro in een aanbestedingsprocedure een automatische afwijzing opleveren?

Introductie

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft prejudiciële vragen beantwoord van de Sloveense rechter. De zaak gaat over een aanbestedingsprocedure waarbij een offerte was ingediend met een prijs van nul euro. Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden omdat het duidelijkheid biedt over de toepassing van het veel bepalende begrip ‘overheidsopdracht’ en het daarin vallende element ‘overeenkomst onder bezwarende titel’. In de zaak zijn eveneens nadere regels gesteld voor het afwijzen van een offerte met een prijs van nul euro.

Zaak

HvJEU 10 september 2020, C-367/19, ECLI:EU:C:2020:685 (Tax-Fin-Lex)

Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden

Feiten

Het Sloveense Ministerie van Buitenlandse Zaken (de aanbestedende dienst) heeft op 7 juni 2018 de aankondiging van een opdracht gepubliceerd, met het oog op de gunning van een in twee percelen verdeelde overheidsopdracht. Deze opdracht betrof de toegang tot het systeem van juridische informatie voor een periode van 24 maanden. De geraamde waarde van deze opdracht was € 39 959,01. Daardoor ligt dit bedrag onder het Europese drempelbedrag voor diensten.

Het ministerie ontving voor het eerste perceel binnen de gestelde termijn slechts twee offertes. Hieronder bevond zich de offerte van de verzoekster in het hoofdgeding, Tax-Fin-Lex, die een prijs van nul euro had voorgesteld. Tax-Fin-Lex is een Sloveens juridisch-zakelijk portaal, gespecialiseerd in het uitgeven van juridische informatie. Tax-Fin-Lex werd op 11 januari 2019 bij besluit in kennis gesteld dat haar offerte voor perceel 1 was afgewezen en dat de aanbestedende dienst de opdracht aan de andere inschrijver had gegund. Het ministerie gaf als reden hiervoor dat de door Tax-Fin-Lex aangeboden prijs was gesteld op nul euro. Dit achtte het ministerie in strijd met de regels inzake overheidsopdrachten.

Tax-Fin-Lex stelde tegen dit besluit een verzoek tot herziening in, wat door het ministerie werd afgewezen. Het ministerie legde het geschil toen voor aan de verwijzende rechter, waar de herzieningsprocedure is begonnen.

Rechtsvragen

De verwijzende Sloveense rechter stelde de volgende vragen aan het Hof:

1. Is er sprake van een ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ in het geval dat de aanbestedende dienst geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren, maar de ondernemer middels de uitvoering van de opdracht toegang tot een nieuwe markt en referenties verwerft?
2. Kan of moet artikel 2, lid 1, punt 5, van Richtlijn 2014/24 zo worden uitgelegd dat dit een rechtsgrondslag vormt voor afwijzing van een offerte met een prijs van nul euro?

Uitspraak Hof

Overeenkomst onder bezwarende titel

De verwijzende rechter twijfelde over de strekking van het begrip ‘overheidsopdracht’, met name over het element ‘overeenkomst onder bezwarende titel’. Volgens eerdere rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking ‘onder bezwarende titel’ uit artikel 2, lid 1, punt 5 Richtlijn 2014/24 een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. De wederkerigheid van de overeenkomst, niet noodzakelijkerwijs de betaling van een geldsom, is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht. Het Hof bepaalde in het arrest dat een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie die de medecontractant zal uitvoeren, hierdoor niet valt onder het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ in de zin van Richtlijn 2014/24.

De verwijzende rechter voerde ook aan dat het verkrijgen van die overeenkomst een economische waarde kan hebben voor de inschrijver, aangezien zij hem toegang tot een nieuwe markt zou geven, of hem in staat zou stellen referenties te verwerven. Dit is volgens het Hof echter te onzeker en kan daarom niet volstaan om die overeenkomst als ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ aan te merken.

Toepasbaarheid van Richtlijn 2014/24

Er waren ook twijfels of het vereiste van ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ een autonome rechtsgrondslag vormt voor de afwijzing van de offerte. Het Hof geeft aan in het arrest dat het begrip ‘overheidsopdracht’ alleen wordt gedefinieerd om te bepalen of er sprake is van Richtlijn 2014/24. Deze richtlijn is namelijk alleen van toepassing op overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde niet lager is dan de in artikel 4 van die richtlijn vastgestelde drempels.

Offerte met een prijs van nul euro

Een offerte met een prijs van nul euro kan worden aangemerkt als een abnormaal lage inschrijving in de zin van artikel 69 van Richtlijn 2014/24. Om deze reden moet een aanbestedende dienst in zulke omstandigheden, dus wanneer hij met een dergelijke offerte wordt geconfronteerd, de procedure van die bepaling volgen en de inschrijver verzoeken het bedrag van de offerte nader toe te lichten. De inschrijving kan namelijk niet automatisch worden afgewezen slechts om de reden dat er een prijs van nul euro is voorgesteld.

Het argument van de inschrijver waarom hij de prijs van nul euro heeft aangevoerd, dient dan ook te worden beoordeeld in de context van een eventuele toepassing van artikel 69 van Richtlijn 2014/24. De aanbestedende dienst moet bovendien bij deze beoordeling de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie, en van transparantie en proportionaliteit in acht nemen, op grond van artikel 18 lid 1 van Richtlijn 2014/24

Het Hof concludeert in het arrest dat artikel 2, lid 1, punt 5, van Richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat het geen rechtsgrondslag biedt om de offerte van een inschrijver in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure af te wijzen, op de enkele grond dat de in de offerte voorgestelde prijs nul euro bedraagt.

Decentrale relevantie

Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012 hebben het begrip overheidsopdracht gedefinieerd. Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten en heeft betrekking op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Uit dit arrest volgt dat er bij een overheidsopdracht, met name vanwege het element ‘overeenkomst onder bezwarende titel’, is vereist dat er een tegenprestatie wordt geleverd door iedere partij. De uitspraak biedt dus enige duidelijkheid voor decentrale overheden die optreden als aanbestedende dienst. Bovendien verschaft dit arrest inzicht aan decentrale overheden op welke wijze zij dienen op te treden wanneer het in een aanbestedingsprocedure om een offerte met een prijs van nul euro gaat.