1.Introductie
Aanbestedende diensten kunnen in een aanbestedingsprocedure eisen stellen om ervoor te zorgen dat ondernemers over de nodige economische en financiële draagkracht beschikken om het contract uit te voeren. Om aan deze eis te voldoen, kan een ondernemer zich in sommige gevallen beroepen op de draagkracht van andere lichamen. Het Hof van Justitie (HvJ) heeft zich in deze recente zaak uitgelaten over deze mogelijkheid van een inschrijver om zich op de draagkracht van een ander te beroepen, en dan met name of de aanbestedende dienst hieraan eisen kan stellen.
2.HvJEU, 14 januari 2016, Ostas celtnieks SIA tegen Talsu novada pašvaldība (bestuur van het departement Talsi) en het Iepirkumu uzraudzības birojs (bureau voor toezicht op overheidsopdrachten)
Zaak C-234/14
3.Beleidsdossiers en thematiek
Aanbesteden
Selectiecriteria
Onderaanneming
MKB
4.Samenvatting feiten
Talsu novada pašvaldība (bestuur van het departement Talsi) (hierna: aanbestedende dienst) schrijft in november 2011 een aanbesteding uit voor werkzaamheden die de wegeninfrastructuur en de bereikbaarheid van de gemeente Talsi moeten verbeteren. Uit het bestek van de aanbesteding blijkt dat inschrijvers zich kunnen beroepen op de draagkracht of bekwaamheid van andere ondernemers. Verder volgt uit het bestek dat als een inschrijver (aan wie de aanbestedende dienst de opdracht wil gunnen) zich op deze draagkracht van een ander beroept, zij met die bewuste ondernemers een samenwerkingsovereenkomst moet sluiten. Deze overeenkomst moet aan de aanbestedende dienst voorgelegd worden, om te bewijzen dat zij daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen beschikt. In plaats van een samenwerkingsovereenkomst kan ook gekozen worden voor de oprichting van een personenvennootschap.
Eén van de inschrijvers, Ostas celtnieks, maakt bezwaar tegen deze gestelde vereisten. Namelijk tegen het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst of oprichting van een personenvennootschap. Ostas celtnieks wordt in eerste instantie in het gelijk gesteld. De rechter in het cassatieberoep, dat is ingesteld door het bestuur van het departement Talsi en het bureau voor toezicht op overheidsopdracht, stelt het HvJ een prejudiciële vraag in deze zaak.
5.Rechtsvraag
De rechter in cassatieberoep geeft aan dat hij van oordeel is dat de aanbestedende dienst bij de gunning van een opdracht moet kunnen nagaan of de inschrijver in staat is om de opdracht uit te voeren. Echter, hij vraagt zich af of de aanbestedende dienst hiervoor specifieke eisen mag stellen. De prejudiciële vraag is daarom zo geformuleerd of een aanbestedende dienst van een inschrijver, die zicht beroept op de draagkracht of de bekwaamheid van andere entiteiten, mag eisen om vóór gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten.
6.Samenvatting uitspraak
Beroep op draagkracht andere entiteit
Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag verwijst het Hof allereerst naar vaste rechtspraak van het Hof waaruit blijkt dat iedere ondernemer op grond van de artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van richtlijn 2004/18 het recht heeft om zich voor een bepaalde opdracht te beroepen op de draagkracht of bekwaamheden van andere entiteiten. Voorwaarde hiervoor is dat de inschrijver bij de aanbestedende dienst aantoont dat zij zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het beoogde doel van deze mogelijkheid is het vergroten van de mededinging. Dit is in het voordeel is van zowel ondernemers als de aanbestedende dienst. Kleine en middelgrote ondernemingen hebben hierdoor makkelijker toegang tot openbare aanbesteding. Deze doelstelling voor bevordering van de toegang voor kleine en middelgrote ondernemingen volgt ook uit overweging 32 van richtlijn 2004/18.
De aanbestedende dienst mag niet uit gaan van een vermoeden van beschikking over de noodzakelijke middelen. Het Hof geeft aan dat de inschrijver moet bewijzen dat zij ‘daadwerkelijk’ kan beschikken over de niet aan haarzelf toebehorende middelen van de entiteiten of ondernemingen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Uit jurisprudentie van het Hof volgt verder dat richtlijn 2004/18 bepaalde bewijsmiddelen om dit aan te tonen niet bij voorbaat uitsluit. De inschrijver is dus vrij om de juridische aard van de banden met de entiteit waar zij zich op beroept te kiezen, en ook wijze waarop die banden worden aangetoond mag de inschrijver zelf bepalen.
In casu
In deze aanbestedingsprocedure vraagt de aanbestedende dienst de inschrijvers om op een bepaalde manier te bewijzen dat zij zich op de draagkracht en bekwaamheden van andere entiteiten kunnen beroepen. Namelijk alleen als de inschrijver met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst sluit of een personenvennootschap opricht, kan de inschrijver volgens de aanbestedende dienst aantonen dat zij zich op de draagkracht van die entiteit kan beroepen.
Het Hof komt tot de conclusie dat de inschrijver hierdoor slechts op twee manieren kan aantonen dat zij beschikt over de noodzakelijke middelen. Andere manieren om dit te kunnen aantonen heeft de aanbestedende dienst met de gestelde eis uitgesloten. Volgens het Hof is dit vereiste op grond van bovengenoemde redenering in strijd met de artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van richtlijn 2004/18. Een aanbestedende dienst mag dus geen specifieke bewijsmiddelen voor een beroep op draagkracht voorschrijven en daarmee andere bewijsmiddelen uitsluiten. Het Hof verwijst de zaak terug naar de nationale rechter om over de kosten te beslissen.
7.Decentrale relevantie
Uit deze uitspraak blijkt dat aanbestedende diensten geen eisen kunnen stellen aan de manier waarop inschrijvers de banden vorm geven met de entiteiten waarop zij zich beroepen voor beschikking over noodzakelijke financiële middelen. Bovendien staat het de inschrijvers vrij op welke wijze zij aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over deze middelen.
Onder de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen is wederom veel aandacht voor het vergemakkelijken van de toegang voor MKB-bedrijven. In dat licht zou het kunnen zijn dat MKB-bedrijven op grond van richtlijn 2014/24 wellicht meer gebruik maken van de mogelijk om zich te beroepen op de draagkracht of bekwaamheden van andere entiteiten. Decentrale overheden dienen zich bewust te zijn van de voorwaarden voor toepassing hiervan.
8.Selectiecriteria onder de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24
In de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijn 2014/24 zijn de selectiecriteria met betrekking tot economische en financiële draagkracht vast gelegd in artikel 58 (voorheen artikel 47 lid 2 van richtlijn 2004/18). De mogelijkheid om een beroep te kunnen doen op de draagkracht van andere entiteiten is gecodificeerd in artikel 63 van richtlijn 2014/24 (voorheen artikel 48 lid 3 van richtlijn 2004/18).
Zie voor meer informatie de notitie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen, pagina 43.
Meer informatie:
Arrest, Europees Hof van Justitie C-234/14
Richtlijn 2004/18, Eur-lex
Richtlijn 2014/24, Eur-lex
Notitie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen
