Wanneer kunnen wij ons beroepen op dwingende spoed bij een onderhandelingsprocedure?

Onze gemeente wil wegonderhoudwerkzaamheden laten verrichten waarvan de waarde boven de Europese aanbestedingsdrempel ligt. Het wegdek is door toedoen van derden ernstig beschadigd geraakt en wegens verzakkingen is een onveilige verkeerssituatie ontstaan. Kunnen wij ons in dit geval beroepen op dwingende spoed?

Antwoord in het kort:

In dit soort gevallen kan er een beroep gedaan worden op dwingende spoed. Echter zijn hier wel strenge voorwaarden aan verbonden, namelijk:

• er is sprake van een onvoorziene gebeurtenis voor de aanbestedende dienst;
• de dwingende spoed is onverenigbaar met de termijnen van andere procedures;
• er moet een causaal verband zijn tussen de dwingende spoed en de onvoorziene gebeurtenis;
• en de omstandigheid waarop een beroep wordt gedaan mag niet te wijten zijn aan de aanbestedende dienst zelf.

Dwingende spoed

Van dwingende spoed is sprake bij een gebeurtenis die een aanbestedende dienst niet heeft kunnen voorzien. De aanbestedende dienst mag zelf geen verwijt kunnen worden gemaakt voor het ontstaan van de omstandigheid voor de dwingende spoed. De aanbestedende diensten kunnen dan gebruik maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, zoals genoemd in artikel 32 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012. 

Voor een geldig beroep op dwingende spoed, zal de aanbestedende dienst moeten bewijzen dat er sprake is van een onvoorziene gebeurtenis die niet aan de aanbestedende dienst te wijten is. Als de aanbestedende dienst alleen vanwege tijdgebrek wil afwijken van een reguliere Europese aanbestedingsprocedure, wordt dit niet beschouwd als dwingende spoed. Daarnaast moet het duidelijk zijn dat de gebeurtenis eist dat er op korte termijn een opdracht verleend wordt waarvoor de reguliere aanbestedingsprocedures te lang duren.

Beroep op dwingende spoed

Wanneer er een gevaarlijke situatie is ontstaan door toedoen van derden, zoals in het geval van een kapot wegdek, kan de gemeente in beginsel een beroep doen op dwingende spoed. De gemeente moet dan afwegen of de reparatie van de kapotte weg een beperking van de mededinging en de interne marktregels (zoals de aanbestedingsregels) rechtvaardigt. De uitzonderingsgrond van dwingende spoed is echter een restrictieve bepaling. Zij kan alleen in absolute uitzonderingsgevallen worden ingeroepen. Er is nog geen duidelijk Europees voorbeeld van een geslaagd beroep op deze uitzonderingsgrond.

De Europese Commissie heeft in de mededeling ‘over de regels inzake overheidsopdrachten in verband met de huidige asielcrisis’ in paragraaf 3 wel uiteengezet op welke wijze de clausule moet worden geïnterpreteerd.

Geslaagd nationaal beroep

In een nationale zaak (KG ZA 09-650) is een beroep op dwingende spoed goedgekeurd. Het ging hier om een aanbestedingsprocedure bij het CBS over de levering van kantoormeubilair. Een van de inschrijvers, Kembo, had de opdracht gekregen maar ging failliet. Het CBS sloot daarop een overeenkomst met de onderaannemer van Kembo. Een andere inschrijver vond echter dat hiervoor een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig was. De voorzieningenrechter concludeerde dat het CBS voldoende heeft aangetoond dat wegens spoedeisendheid een nieuwe aanbestedingsprocedure niet verplicht was. Een vergelijkbare omstandigheid is te vinden in de zaak ECLI:NL:RBDHA:2019:5053.

Raamovereenkomst

Alleen in strikt noodzakelijke gevallen mag er gebruik worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Dit betekent dat het slechts een tijdelijke oplossing kan zijn om een urgente noodzaak te vervullen. Voor de toekomst moet vervolgens een duurzamere oplossing worden gevonden. Het kan bijvoorbeeld verstandig zijn om een raamovereenkomst te sluiten voor het verrichten van genoemde spoedklussen aan de openbare weg. Het is dan mogelijk om zodra zich een calamiteit voordoet, direct een partij uit de overeenkomst op te roepen om de reparaties te verrichten.

Meer informatie