Europees recht en beleid

Laatste update: 18 maart 2026

Contact:

Decentrale overheden die economische activiteiten verrichten moeten zich houden aan de gedragsregels markt en overheid die zijn opgenomen in de Mededingingswet. De doelstelling van de wet is om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen. De kern hiervoor betreft vier gedragsregels. Deze vullen de Europese mededingings- en staatssteunregels aan binnen de Nederlandse context. KED geeft eerstelijns advies aangaande deze gedragsregels en meer specifiek de reikwijdte van de wet.

Bronnen

Voor toepassing van de gedragsregels zijn verscheidene juridische kaders relevant:

Reikwijdte

Voor toepassing van de reikwijdte van de gedragsregels, geven wij onderstaand driestappenplan. De gedragsregels zijn namelijk van toepassing op bestuursorganen, wanneer zij economische activiteiten ontplooien of daartoe besluiten, en geen van de uitzonderingen uit artikel 25h van de Mededingingswet van toepassing is.

Eerste stap: bestuursorgaan volgens artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder a van de Awb;

De gedragsregels gelden voor bestuursorganen. Gemeentes, provincies en waterschappen zijn publiekrechtelijke rechtspersonen, onder artikel 1:1 van Boek 2 van het Burgerlijk wetboek. Deze hebben onder andere de volgende bestuursorganen voor zover die bestuurstaken ipv wetgevende taken uitoefenen en eventueel andere aan hen geattribueerde bevoegdheden:

  • Voor gemeentes: de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders als collectief, de burgemeester. Zie daarvoor met name artikelen 5 tot en met 9, 34, 108 en volgende, 147 en volgende, 160 en volgende, en 170 en volgende van de Gemeentewet, ;
  • Voor provincies: de provinciale en gedeputeerde staten (en daarbinnen de commissaris van de koning);  zie daarvoor met name artikelen 5 tot en met 9, 34, 105 en volgende, 143 en volgende, 158 en volgende, en 175 en volgende van de Provinciewet,;
  • Voor waterschappen: het algemeen en het dagelijks bestuur (en de voorzitter van beide gezamenlijk) zijn de bestuursorganen van de waterschappen; zie daarvoor met name artikelen 10, 12, 40, 77 en volgende, 84 en volgende, en 94 en volgende van de Waterschapswet.
  • Daarnaast gelden de gedragsregels voor zelfstandige bestuursorganen met een publiekrechtelijke status.
Tweede stap: activiteiten vallen onder het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip

De Mededingingswet geldt voor of met betrekking tot “ondernemingen”. Het Nederlandse begrip heeft dezelfde definitie als het Hof van Justitie gaf in zaak Höfner en Elser v Macrotron (C-41/90) voor het Europese mededingingsrecht: “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd” (zie rechtsoverweging 21).

Het Hof definieerde de term “economische activiteit” al in zaak Commissie tegen Italië (118/85) met betrekking tot Richtlijn 80/723, en bevestigde dit in zaak Commissie tegen Italië (C-35/96) voor het mededingingsrecht in rechtsoverweging 36 als “iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt”. Daarbij is de uitoefening van typische solidariteitstaken of overheidsprerogatieven uitgezonderd, zie arrest van het Hof van Justitie in zaak Diego Cali Sc Figli Srl en Servizi ecologici porto di Genova SpA (C-343/95). Zulke activiteiten vallen buiten het mededingingsrecht omdat daar geen concurrentie gewenst is of logischerwijs op plaats zal of mag vinden.

Voorbeelden van decentraal relevante economische activiteiten zijn:

  • activiteiten in de handel van onroerend goed in eigendom van een decentrale overheid: dit kan gaan om bvb verhuren, verkopen, of verpachten van:
    • bewaakte fietsenstallingen,
    • gemeentelijke sportaccommodaties ter exploitatie,
    • ligplaatsen in een jachthaven, of
    • snippergroen.
  • bieden van opleidingen en trainingen, advies en/of expertise
  • afvalbeheer
  • voertuigverslepingsdiensten.

Betreft het geen economische activiteit, dan vindt de Mededingingswet geen toepassing. Zie voor deze uitkomst bijvoorbeeld onze Praktijkvraag over het aanbieden van een schoolgebouw dat de gemeente in eigendom heeft voor onderwijsactiviteiten.

Bij beschikbaar stellen van schoolgebouwen de integrale kostprijs berekenen?

Zie verder de lijst met voorbeelden van activiteiten die de Autoriteit Consument en Markt als economisch kwalificeert.

Derde stap: uitzonderingen artikel 25h van de Mededingingswet 

Artikel 25h van de Mededingingswet geeft verscheidene voorwerpen waarop Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet buiten toepassing blijft:

  1. op specifieke educatieve, onderzoeks- en publieke mediainstellingen; voor hen gelden namelijk eigen regels uit bijvoorbeeld de Wet op het primair onderwijs, de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijke onderzoek, de Wet op de expertisecentra, respectievelijk de Mediawet 2008 en de Beleidsregels van het Commissariaat voor de Media (lid 1 aanhef en onder a tot en met e);
  2. op het aanbod van producten die dienen ter ondersteuning van de uitoefening van publieke taken aan andere bestuursorganen of overheidsbedrijven (lid 2);
  3. op personen of colleges die met enig openbaar gezag zijn bekleed, volgens artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b van de Algemene wet bestuursrecht (lid 3);
  4. op steunmaatregelen die voldoen aan de criteria van artikel 107, lid 1, van het VWEU (lid 4),
  5. op economische activiteiten of bevoordelingen die plaatsvinden in het algemeen belang, wat het bestuur van elke decentrale overheid objectief en zorgvuldig moet bepalen (leden 5 en 6).

Dit betekent dat de decentrale overheden eerst moeten nagaan of de specifieke handelwijze betrekking heeft op één van deze vijf objecten. Is dat het geval, dan blijft de wet buiten toepassing. Allereerst wijzen wij in dit kader op het bepalen of de handelswijze in het staatssteunkader valt. Betreft de maatregel of handelswijze namelijk een vorm van staatssteun, dan moet eerst nagegaan worden of deze voldoet aan de vereisten van 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Dit betreft voorrang van EU-regels op nationaal recht. Zie hiervoor onze specifieke pagina’s op het vlak van staatssteun. Pas als de maatregel of de handelswijze buiten het staatssteunkader valt, komt men aan eventuele toepassing van de Wet markt en overheid toe. De Memorie van Toelichting merkt dit specifiek aan voor maatregelen die voldoen aan de minimis steun.

Ten tweede wijzen wij op de mogelijkheid voor de gemeenteraad, provinciale staten, respectievelijk het dagelijkse bestuur van waterschappen om een algemeen belang besluit te nemen. Hierbij hebben bestuursorganen enige beleidsvrijheid, maar moeten zij uitdrukkelijk onderbouwen welk algemeen belang relevant is, en inspraak, bezwaar en beroep garanderen op het besluit. De Handreiking Wet Markt en overheid geeft hiervoor de handvatten, zie met name p. 24 en volgende en onze pagina betreffende het algemeenbelangbesluit.

Gedragsregels

De Wet Markt en Overheid betreft hoofdstuk 4b van de Mededingingswet en in de kern geeft vier gedragsregels voor bestuursorganen van o.a. decentrale overheden. Deze regels zijn:

  1. verplichte integrale kostprijsdoorberekening (artikel 25i en het Besluit Markt en overheid);
  2. verbod op bevoordeling van eigen overheidsbedrijven (artikel 25j);
  3. verbod op gegevensgebruik buiten de publiekrechtelijke bevoegdheden (artikel 25k );
  4. verplichte functiescheiding tussen publieke taken en economische activiteiten (artikel 25l ).

Toezicht door ACM

Ondernemingen kunnen op grond van deze wet hun beklag doen bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) over (decentrale) overheden die concurrentievervalsende commerciële activiteiten ondernemen. De ACM heeft de bevoegdheid onderzoek te doen naar klachten over de overtreding van de gedragsregels. Wanneer de ACM een overtreding constateert, kan zij verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld, of de overtreder een last onder dwangsom opleggen (artikel 70c Mw).

Werkingsduur, evaluatie en wijziging

De wet werd op 8 april 2011 met de Wet aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid ((Stb. 2011, 162)) gepubliceerd en kreeg een werkingsduur van vijf jaar, tenzij deze zouden worden verlengd (zie artikel IV). De wet trad op 1 juli 2012 in werking. In 2016 werd de wet geëvalueerd. De onderzoekers concludeerden dat claims over vermeende oneerlijke concurrentie niet altijd onder de reikwijdte van de wet vielen, maar dat overheden hun algemeenbelangbesluiten niet altijd voldoende onderbouwden, terwijl 75% van de overheden van deze uitzondering gebruik maakten.

Om deze redenen heeft het kabinet een wetswijziging van de Mededingingswet in verband met aanpassing van de bepalingen over markt en overheid ingediend, om deze een meer permanente positie te geven. Verder zal de wijziging de voorwaarden voor het gebruik van de algemeen belang uitzondering aanscherpen. Daartoe is inmiddels al meerdere keren de geldigheid van de Wet Markt en Overheid verlengd. Zie voor de laatste verlenging het besluit van 16 mei 2025, dat de werkingsduur van de gedragsregels voor overheidsinstanties verlengt tot 1 juli 2027.