Is het mogelijk om als gemeente een sportaccommodatie te exploiteren zonder in strijd te zijn met de Wet Markt en Overheid?

januari 2018

Onze gemeente wil in een achtergestelde buurt een sportaccommodatie exploiteren met als doel de leefbaarheid en de sociale cohesie te vergroten. Onze gemeente beschouwt een dergelijke activiteit dan ook als een activiteit in het algemeen belang. Kan er dan ook gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsregel in de Wet Markt en Overheid die hierop toeziet?

Antwoord in het kort:

Ja, onder bepaalde voorwaarden en in bepaalde omstandigheden is dat mogelijk. Decentrale overheden mogen weliswaar de mededinging niet vervalsen. Echter, gemeenten kunnen aan de toepassing van de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) ontkomen door te bepalen dat een economische activiteit het algemeen belang dient. Onder welke voorwaarden dit het geval is, volgt hieronder. Met het oog op recente ontwikkelingen en het komende wetsvoorstel ten aanzien van de Wet Markt en Overheid is het raadzaam dat gemeenten een dergelijk vaststellingsbesluit zorgvuldig onderbouwen en motiveren.

Wet Markt en Overheid

De Wet Markt en Overheid bevat gedragsregels die zijn bedoeld om concurrentievervalsing door overheidsorganisaties of overheidsbedrijven die onder de Wet M&O vallen, tegen te gaan. De gedragsregels Markt en Overheid zijn opgenomen in de Mededingingswet. Deze regels vullen de Europese mededingingsregels aan. Door gebruik te maken van publieke middelen bij het uitvoeren van economische activiteiten kan de concurrentie namelijk mogelijk worden verstoord.

Zoals blijkt uit de Handreiking Wet Markt en Overheid wordt het exploiteren van een sportaccommodatie gezien als een economische activiteit. Economische activiteiten worden in de Wet M&O gedefinieerd als activiteiten van de overheid of overheidsorganisatie die in concurrentie met andere ondernemingen goederen of diensten aanbiedt op een markt. In een eerdere praktijkvraag van Europa decentraal over sportaccommodaties wordt overigens nader uitgelegd wat er precies wordt verstaan onder ‘de overheid’.

Gedragsregels en algemeen belangvaststelling

De in de Wet M&O opgenomen gedragsregels beogen een gelijk speelveld te creëren, zodat er geen oneerlijke concurrentie ontstaat. Naast de gedragsregels bevat de Wet M&O ook een aantal uitzonderingsbepalingen, waaronder de algemeen belanguitzondering (art 25h, vijfde lid). Deze bepaling houdt in dat de gedragsregels niet gelden voor economische activiteiten die overheden hebben aangemerkt als activiteiten in het algemeen belang. Wanneer het een gemeente betreft ligt de bevoegdheid om het algemeen belang vast te stellen bij de gemeenteraad. Meer informatie over de toepassing in de praktijk is te vinden op onze website.

Exploitatie sportaccommodaties als algemeen belang?

Bestuursorganen die onder de Wet M&O vallen, beschikken over ruime bevoegdheden om het algemeen belang vast te stellen. Bij een vaststellingsbesluit kunnen gemeenten helaas geen gebruik maken van een uitputtende lijst van activiteiten die als algemeen belang kunnen worden aangemerkt. Dit dient per geval en per situatie te worden beoordeeld door de gemeente. Zo kan het per gemeente of zelfs per wijk verschillen of het exploiteren van een sportaccommodatie kan worden gekwalificeerd als een activiteit die het algemeen belang dient. Om dit te kunnen beoordelen kan het bijvoorbeeld relevant zijn of er ook commerciële aanbieders op de betreffende markt actief zijn. Recentelijk zijn er een aantal gerechtelijke uitspraken gedaan ten aanzien van de exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties waaruit blijkt dat een goede motivering en onderbouwing door de gemeente betreffende het algemeen belang van de activiteit belangrijk zijn.

Hoe wordt een zorgvuldige toepassing gewaarborgd?

Een algemeen belangvaststelling van een gemeente heeft het karakter van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de uitvoering van het algemeen belang besluit is het dus ook van belang om de bestuursrechtelijke waarborgen die hieruit voortvloeien in acht te nemen. Kort gezegd komt het er op neer dat het vaststellingsbesluit een gedegen motivering moet bevatten waarom er sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen de belangen van private ondernemers, reden is om de economische activiteiten buiten de reikwijdte van de gedragsregels van de Wet M&O te plaatsen. De activiteiten en het algemeen belang ervan moeten zo concreet mogelijk door de gemeente worden omschreven, de gevolgen voor derden moeten worden bepaald en de maatregel moet noodzakelijk en proportioneel zijn. In de handreiking Wet Markt en Overheid wordt verder uiteengezet hoe een algemeen belangvaststelling op de juiste wijze toegepast en vormgegeven dient te worden. Meerdere recente gerechtelijke uitspraken onderstrepen het belang van een zorgvuldige toepassing van de algemeen belanguitzondering.

Recente ontwikkelingen in de rechtspraak

De rechtbank Rotterdam heeft een aantal algemeen belangvaststellingen van gemeenten vernietigd, waaronder twee besluiten die toezagen op de exploitatie van sportaccommodaties. In een uitspraak van november 2017  gaf de rechtbank aan dat de betreffende gemeente niet goed onderzocht heeft of een exploitatie mogelijk was geweest wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend. Ook de gevolgen van het staken van de exploitatie zijn niet onderzocht. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de motivering berustte op aannames in plaats van feiten en heeft er geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. Dit toont aan dat een gemeente dus niet ondoordacht een beroep kan doen op de algemeen belanguitzondering, maar dat dit te allen tijde op een deugdelijke en zorgvuldige wijze dient te worden vastgesteld.

Wetsvoorstel herziening Wet M&O

De algemeen belanguitzondering wordt mogelijk door een voorliggend wetsvoorstel in de toekomst aangescherpt. Meer (achtergrond)informatie hierover is terug te vinden in dit eerdere nieuwsbericht. In het huidige wijzigingsvoorstel wordt bij een algemeen belangbesluit de in de Awb geregelde ‘uniforme openbare voorbereidingsprocedure’ van toepassing. Dat betekent dat gemeenten voortaan een standaard procedure zouden moeten gaan toepassen bij algemeen belangvaststellingen. Volgens het wetsvoorstel zullen overheden deze besluiten daarnaast iedere vijf jaar moeten evalueren. Dit geldt ook voor bestaande besluiten. De bedoeling van deze nieuwe wettelijke bepalingen is om het voor bepaalde overheden minder makkelijk te maken om een algemeen belang vast te stellen.

Door:

Paul Zondag, Europa decentraal

Meer informatie:

Europees mededingingsrecht, Europa decentraal
Gedragsregels Markt en Overheid, Europa decentraal
Algemeen belang besluit, Europa decentraal
Internetconsultatie Wet Markt en Overheid, nieuwsbericht Europa decentraal

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X