Binnen ons inkoopteam in de gemeente gonst de gedachte dat je te maken kunt krijgen met het staatssteunrecht, als je de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gebruikt. Eén op één gunning kan namelijk gezien worden als staatssteun. Dit zou gelden bij afwezigheid van concurrentie om technische redenen, of bij afwezigheid van geschikte inschrijvingen in een openbare procedure. Klopt deze gedachtegang?
Antwoord in het kort
Niet per se. In beginsel gaan het aanbestedings- en staatsteunrecht over verschillende juridische manieren waarop een lidstaat geld aan het bedrijfsleven mag besteden. Staatssteun gaat over het verlenen van (op financiële overheidsmiddelen herleidbare) begunstiging van ondernemingen. Aanbestedingsrecht gaat over besteding van overheidsgeld waar een bedrijfsprestatie tegenover staat (bouw van werken, levering van goederen of diensten). Verleende staatssteun in dat kader zou in specifieke gevallen strijd op kunnen leveren met het aanbestedingsrecht, of andersom, met name wanneer één van de regimes niet goed wordt nageleefd.
Preambule
Aanbestedingsrecht is in beginsel een ander regime dan het staatssteunrecht. Zie hiervoor overwegingen 4 en 7 uit de preambule bij Richtlijn 2014/24:
“De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht.“
respectievelijk
“Deze richtlijn betreft evenmin […] regelingen van door de lidstaten volgens de mededingingsregels van de Unie verstrekte steun, met name op sociaal gebied.”
Correcte naleving
Als decentrale overheden de voorwaarden van het aanbestedingsrecht correct naleven, zal in de meeste gevallen geen sprake zijn van staatssteun. Immers zal een aanbestedende dienst een opdracht eerst objectief moeten waarderen volgens artikel 4 van Richtlijn 2014/24. Vervolgens betreft een overheidsopdracht een wederkerige overeenkomst, waarbij een bedrijfsprestatie waar de overheid een rechtstreeks economisch belang bij heeft tegenover een vaak financiële tegenprestatie staat. Die verlangde prestatie moet de aanbestedende dienst objectief nauwkeurig omschrijven.
In geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten die qua waardering boven de drempelbedragen uit komt, zal de overheid vervolgens één van de aanbestedingsprocedures moeten volgen. Bij de meeste procedures behelst het een uitnodiging aan partijen om deel te nemen aan de procedure. Echter, één van de procedures betreft de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Hiermee handelt een overheid in theorie verantwoord als transparante marktpartij in lijn met de macht die zij als grote partij heeft, waardoor geen sprake van bevoorrechting zou moeten zijn en dus van staatssteun.
Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
Van alle gunningsprocedures onder de Aanbestedingsrichtlijn is de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking een buitenbeentje. Overweging 50 uit de Richtlijn 2014/24 geeft dan ook aan dat deze procedure alleen maar in “zeer uitzonderlijke omstandigheden” mag worden gebruikt, in verband met de grote kans dat de overheid partijen meer dan evenredig bevoorrecht en daarmee concurrentieschade berokkent. De Memorie van Toelichting van de Aanbestedingswet 2012 neemt dit bij artikelen 2.32 tot en met 2.36 van de Aanbestedingswet 2012 expliciet over.
In het kader van artikel 32 onder Richtlijn 2014/24 en artikelen 2.32 tot en met 2.36 van de Aanbestedingswet 2012 mag een aanbestedende dienst gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, als één van de volgende voorwaarden is vervuld:
- Gebrek aan geschikte inschrijvingen of verzoeken tot deelneming bij een openbare of niet-openbare procedure (sub a);
- Exclusiviteit van ondernemer wegens artistieke prestatie/uniek kunstwerk, technische redenen, of uitsluitende rechten. (sub b);
- Strikte noodzaak vanwege dwingende spoed, als gevolg van onvoorziene omstandigheden, (sub c). Meer informatie hierover leest u ook in onze Praktijkvraag over een beroep op dwingende spoed.
Bij correct doorlopen van deze procedure heeft een decentrale overheid argumenten om te stellen dat geen sprake is van begunstiging van één partij en dus mogelijk staatssteun, maar slechts de uitwisseling van gelijkwaardige prestaties. Als van meet af duidelijk komt vast te staan dat geen partij een geschikte inschrijving heeft gedaan, of om bijvoorbeeld technische reden geen concurrentie mogelijk is, dan legitimeert dat het gebruik van de onderhandelingsprocedure met één partij zonder voorafgaande bekendmaking. Een overheid moet dit uiterst transparant inrichten. Dit geeft ook aan dat er voor die specifieke vraag geen markt is in realiteit. Van overheidsgeld dat marktverstorende effecten zou hebben, zou dan ook geen sprake zijn.
Wanneer aanbestedende diensten de aanbestedingsregels onjuist naleven, kan sprake zijn van de overdracht van staatsmiddelen die een voordeel inhouden aan een marktpartij. Komt wegens onduidelijke redenen geen marktconforme prijs tussen partijen tot stand bij een aanbesteed contract, dan kunnen partijen hiertegen procederen met beroep op de staatssteunsregels. Hieruit kan voortvloeien dat het verleende voordeel moet worden teruggevorderd.
Conclusie
Kortom, het hangt af van de omstandigheden van het geval. Staatssteunconstructies kunnen samengaan met aan te besteden contracten, zoals blijkt uit de zaak C‑28/23, NFS tegen de Slovaakse Republiek. Hierin merkte het Hof van Justitie twee overeenkomsten betreffende de bouw van een voetbalstadion tezamen aan als overheidsopdracht voor werken. Via één van die overeenkomsten verleende de Slovaakse Republiek staatssteun aan een bouwende onderneming. In de zorg en het sociale domein komt dit met name vaak voor, omdat de tegenprestatie in het algemeen belang plaatsvindt, in plaats van rechtstreeks jegens de overheid.
Voor het antwoord op de vraag geldt: bij correct gebruik van deze procedure is geen sprake van een markt; er is één unieke partij met wie gegarandeerd gehandeld moet worden, voor dat specifieke object van de overheidsopdracht. Alsnog moet de overheid het objectief waarderen en mogelijk er beleid voor hebben.
