Ons waterschap koopt de levering van energie, gas en elektriciteit, in via de Endex, een grondstoffenmarkt. Kan een waterschap dit rechtstreeks op de grondstoffenmarkt voor energie inkopen, zonder een verplichte aanbestedingsprocedure te volgen?
Antwoord in het kort
Nee, in beginsel mag een waterschap grondstoffen niet rechtstreeks inkopen. De aanbestedingsrichtlijn kent wel een uitzonderingsgrond voor ‘rechtstreeks op een grondstoffenmarkt in te kopen leveringen’. Over het algemeen kan worden aangenomen dat energieproducten hieraan niet voldoen. Er zijn echter uitzonderingen.
Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging
Voor een op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte levering, kan een decentrale overheid gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikel 32 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.33 Aanbestedingswet 2012). Pure producten, bijvoorbeeld onbewerkte olie, mogen volgens deze uitzonderingsgrond onder specifieke omstandigheden direct ingekocht worden bij een leverancier. Daardoor hoeft er geen standaard openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure doorlopen te worden.
Uitzonderingsgrond grondstoffenmarkt
De Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 en de aanbestedingsrichtlijnen en de General Procurement Agreement (GPA) bevatten weinig nadere informatie over de bedoeling en de achtergrond van de uitzonderingsgrond met betrekking tot inkopen op de grondstoffenmarkt.
In het ‘Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht’ van Pijnacker Hordijk (2009) is het volgende opgenomen over deze bepaling (pagina 211): ‘Deze uitzonderingsgrond correspondeert met het bepaalde in artikel XV lid 1 sub h GPA 1994 (in het huidige GPA is dit artikel XII lid 1 sub d). Het is evident dat bij aankoop van op een goederenmarkt genoteerde goederen een aanbestedingsprocedure overbodig is; de markt maakt immers het aanbod voldoende transparant.’
Er kan vanuit worden gegaan dat met grondstoffen wordt gedoeld op de pure producten, zoals aarde, olie en mineralen. Wanneer het om halffabricaten of bewerkte producten gaat (wat vaak het geval is bij de levering van gas en elektriciteit), ligt het meer voor de hand dat de inkoop van een dergelijk product wordt aangemerkt als een reguliere levering. Hieronder lichten we toe hoe de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 nader ingaat op deze uitzonderingsgrond.
Richtlijn 2014/24: Volledige transparantie marktprijzen
Volgens artikel 32 lid 3 sub c richtlijn 2014/24 (artikel 2.33 Aanbestedingswet 2012) kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging dus gebruikt worden voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen.
Overweging 50 Richtlijn 2014/24 voegt daar nog het volgende toe: ‘Ten slotte is een aanbestedingsprocedure niet zinvol voor leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht, inclusief handelsplatforms voor producten zoals landbouwproducten en grondstoffen alsmede energiebeurzen, indien de gereguleerde en onder toezicht staande multilaterale handelsstructuur automatisch marktprijzen garandeert.’
Valt de inkoop van energie door een waterschap mogelijk onder deze bepaling betreffende energiebeurzen?
Energiebeurs in Nederland: Inkoop gas en elektriciteit?
Sinds de ingezette liberalisering van de gas- en elektriciteitsmarkt in onder andere Nederland, is het algemene uitgangspunt dat de inkoop van gas en elektriciteit in beginsel aanbesteed moet worden. De inkoop van gas en energie betreft in de regel de aanschaf van een product/levering. Soms gaan hiermee ook dienstenopdrachten gepaard, bijvoorbeeld transportdiensten van energie. Wanneer de opdrachtwaarde boven de Europese drempel van € 221.000,- exclusief btw voor leveringen/diensten komt, moet de inkoop van gas en elektriciteit met inachtneming van de Europese aanbestedingsrichtlijnen aanbesteed worden.
Overweging 50 Richtlijn 2014/24 bevat, in het verlengde van artikel 32, de uitleg over een uitzondering op de algemeen geldende aanbestedingsverplichtingen. Een aanbestedende dienst kan zelf, zonder tussenkomst van makelaars of andere dienstverlenende entiteiten, rechtstreeks energie inkopen op een energiebeurs. Als de handelsstructuur van deze energiebeurs automatisch marktprijzen garandeert (bijvoorbeeld de Endex), dan kan worden aangenomen dat aan bovengenoemde uitzonderingsgrond wordt voldaan.
Een verplichte aanbesteding is dan overbodig, omdat de markt volledig transparant is. Daarom kan een aanbestedende dienst in dit geval gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. In de praktijk worden de tarieven voor gas en elektriciteit in dergelijke gevallen vastgesteld door op een bepaalde dag de tarieven vast te klikken op basis van de prijzen die dan staan genoteerd op de energiebeurs. Er zijn door de markt inkooptechnieken ontwikkeld die bemiddelen in deze rechtstreekse inkoop.
Energie-Grondstoffen: pure producten?
In de praktijk blijkt echter dat bij het aanbesteden van energie-opdrachten nog weinig gebruik gemaakt wordt van de uitzondering uit artikel 32 lid 3 Richtlijn 2014/24. De inkoop van energie wordt over het algemeen namelijk onder concurrentiestelling op de markt gezet, waardoor er gebruik gemaakt moet worden van een aanbestedingsprocedure. Vooralsnog moet ervan uit worden gegaan dat ook in Richtlijn 2014/24 met ‘grondstoffen’ wordt gedoeld op pure, onbewerkte producten. Wanneer het om halffabricaten of bewerkte producten gaat (zoals vaak het geval is bij de levering van gas en elektriciteit), is het niet waarschijnlijk dat het gaat om leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht.
Inkoop van energie aanbesteden
Wanneer het waterschap als aanbestedende dienst de producten niet op de grondstoffenmarkt (beursgenoteerd) aankoopt, raden wij uw waterschap aan zich aan te sluiten op de voorschriften voor de reguliere aanbestedingsprocedures uit de Richtlijn 2014/24.
