Is loting een geschikt middel om te bepalen wie de opdracht krijgt wanneer er twee winnaars zijn?

oktober 2017

Bij de beoordeling van een openbare Europese aanbesteding door onze provincie, zijn er van de inschrijvingen twee gegadigden ex aequo op de eerste plaats geëindigd. De aanbestedingsdocumenten zeggen niets over welke procedure er in dit geval in werking treedt. Hoe bepalen we nu welke partij gewonnen heeft, is loting hier een geschikt middel voor?

Antwoord

Een loting kan niet gebruikt worden als het enige instrument om een winnende inschrijver te bepalen (overweging 93 considerans richtlijn 2014/24). Een loting is een willekeurig proces en biedt onvoldoende waarborgen voor een daadwerkelijke mededinging. Bij een loting wordt er geen relatieve rangorde van de inschrijvingen vastgesteld. Het op voorhand vaststellen van het gebruik van een loting om te bepalen wie voor de gunning in aanmerking komt, zou niet aansluiten op het karakter en doel van aanbestedingsprocedures (zie rechtsoverweging 4.5 zaak C-09/490029, KG ZA 15/810).

Loting mogelijk

Een loting is echter niet verboden als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets. Er moet dan wel een verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of kwaliteitscriteria hebben plaatsgevonden. Worden er na een vergelijking op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch meest voordelige inschrijvingen beoordeeld, dan is loting een passend middel om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden (zie rechtsoverweging 5.4 zaak C-09/498012, KG ZA 15/1567).

Toelichting

Het Algemeen Reglement Werken 2016 (ARW 2016) schrijft loting voor als sluitstuk van een vergelijkende procedure in het geval meer dan één inschrijver als beste wordt beoordeeld (art. 2.36.3 ARW 2016). In de Aanbestedingswet 2012 is geen vergelijkbare bepaling opgenomen. Ook bij aanbestedingen die niet onder het ARW 2016 plaatsvinden, kan in een dergelijke situatie aan de hand van objectieve methode de winnende inschrijving bepaald worden.

De inschrijvers die in aanmerking komen voor de loting, moeten er tijdig van op de hoogte gesteld worden dat er een loting plaatsvindt en waar, wanneer en door wie de loting wordt gehouden. Zij zijn bevoegd daarbij in persoon of bij gemachtigde vertegenwoordigd te zijn. Zodoende wordt er gehoor gegeven aan de transparantieverplichtingen.

MEER INFORMATIE:

Gunningscriteria, Europa decentraal
ARW, Europa decentraal
Zaak C-09/490029, KG ZA 15/810, Rechtbank Den Haag (zie ook ECLI nr. 10438, 10439, 10440, 10441)
Zaak C-09/498012, KG ZA 15/1567, Rechtbank Den Haag
Zaak C-09/513964, KG ZA 16-832, Rechtbank Den Haag

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X