Introductie
Een aanbestedende dienst kan een onderneming uitsluiten van een aanbestedingsprocedure als deze niet voldoet aan de vereisten van de aankondiging van de opdracht. Soms gebeurt dit onterecht, waardoor de onderneming de kans misloopt om de opdracht uit te voeren.
In zaak C-547/22 oordeelt het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) dat de onderneming in deze gevallen op basis van artikel 2(1c) Richtlijn/89/665 een vordering tot vergoeding van de schade mag instellen. Hierbij moet de mogelijkheid bestaan om de misgelopen winst mee te nemen in de totale vergoeding, zelfs als het niet zeker is dat de onderneming de opdracht gewonnen zou hebben. Het is wel aan de lidstaten zelf om in de interne wetgeving criteria vast te leggen om te bepalen of er in een gegeven geval ook recht is op deze schadevergoeding.
Zaak
HvJ EU 06 juni 2024, C-547/22, Ingsteel spol s r. o. tegen Urad pre verejné obstarávanie
Beleidsdossier en thematiek
Feiten en prejudiciële vraag
De aanbestedende dienst (Urad pre vereiné obstarávanie) is een aanbestedingsprocedure gestart voor de gunning van een opdracht voor de renovatie, modernisering en de bouw van zestien voetbalstadions. De inschrijvende vereniging (Ingsteel spol s r.o.) heeft deelgenomen aan deze procedure maar werd uitgesloten omdat de aanbestedende dienst van mening was dat zij niet voldeed aan de eisen, met name wat betreft haar economische en financiële draagkracht.
De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat deze uitsluiting onrechtmatig was en dat de vereniging mee had moeten kunnen doen aan de aanbestedingsprocedure. De aanbestedingsprocedure was echter al gesloten en de opdracht al gegund aan een andere partij. De vereniging heeft op basis hiervan een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade. De vraag is echter of zij de winst die zij had gemaakt als ze de opdracht had gekregen als schadevergoeding mag vorderen.
De verwijzende rechter stelt daarom de volgende vraag aan het Hof:
‘Is het conform artikel 2(1c) van Richtlijn 89/655 dat een inschrijver die op grond van een onrechtmatig besluit is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure, niet de mogelijkheid heeft om een vergoeding te ontvangen voor de schade die hij heeft geleden wegens het missen van de kans om deel te nemen aan die procedure om de betrokken opdracht te krijgen?’
Beantwoording van de vragen
Het Hof stelt ten eerste dat artikel 2(1c) Richtlijn 89/665 ertoe leidt dat een onderneming recht heeft op schadevergoeding indien zij onrechtmatig is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Hieronder valt alle schade die voortvloeit uit het verlies van een kans om deel te nemen. Ten tweede bevestigt zij haar eerdere rechtspraak omtrent de voorwaarden waaronder het recht op schadevergoeding bestaat in zulke gevallen. Dit moet namelijk worden toegekend in het geval dat:
- De geschonden Unierechtelijke regeling ertoe strekt om de rechten van de rechtzoekende toe te kennen;
- Het gaat om een voldoende gekwalificeerde schending van die Unierechtelijke regel;
- Er causaal verband bestaat tussen die schending en de door de particulieren geleden schade (C-620/17, r.o. 35).
Ten derde stelt het Hof vast dat artikel 2(1c) van Richtlijn 89/655 ruim moet worden uitgelegd en dat het daarom niet mogelijk is om een vorm van schade van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten.
Op basis hiervan oordeelt het Hof dat het volledig uitsluiten van de mogelijkheid om een vergoeding te krijgen voor de misgelopen winst door het verlies van de kans tot deelname aan de aanbesteding, niet verenigbaar is met het Unierecht. Het is hierbij aan de interne rechtsorde van de lidstaten om criteria op te stellen op basis waarvan besloten wordt of er in casu recht is op een schadevergoeding en hoe hoog deze moet zijn.
Nederlandse rechtspraktijk
Het leerstuk ‘kansschade’ is ook in de Nederlandse rechtspraktijk terug te vinden. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat hier ruim gebruik van gemaakt kan worden, zolang het causale (conditio-sine-qua-non) verband tussen de schending en het verlies van de kans kan worden vastgesteld (r.o. 3.6-3.8).
In 2014 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat vanwege een wezenlijke wijziging in de overeenkomst een overheidsopdracht opnieuw had moeten worden aanbesteed. Omdat dit niet gebeurd was liep de betreffende onderneming onterecht de mogelijkheid mis om mee te doen in de procedure. Hoewel over de hypothetische uitkomst van de selectieprocedure te veel twijfel bestond, stond het vast dat de waarde van de verloren kans voor vergoeding in aanmerking kwam (r.o. 4.16-4.19).
Decentrale relevantie
Op basis van de uitspraak van het Hof en de eerdere Nederlandse jurisprudentie bestaat het risico dat onrechtmatig uitgesloten inschrijvers een schadevergoeding kunnen claimen die de totale misgelopen winst bedraagt van de overheidsopdracht waarin zij niet de kans kregen om mee te doen in de aanbestedingsprocedure
Voor decentrale overheden betekent dit dat zij in het geval van een rechtszaak omtrent onrechtmatige uitsluiting mogelijk zeer hoge schadevergoedingen moeten betalen. Het is daarom van belang om extra voorzichtig te zijn met het uitsluiten van bepaalde partijen in een aanbestedingsprocedure en er in deze gevallen zeker van te zijn dat het om een rechtmatige uitsluiting gaat. Op deze manier wordt voorkomen dat decentrale overheden voor hoge extra kosten komen te staan
Bron
HvJ EU 06 juni 2024, C-547/22, Ingsteel spol s r. o. tegen Urad pre verejné obstarávanie
Meer informatie
HvJ EU 07 December 2023, Conclusie van Advocaat-Generaal Collins, C-547/22, Ingsteel spol. s r. o. tegen Úrad pre verejné obstarávanie
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa Decentraal
Uitsluitingsgronden, Kenniscentrum Europa Decentraal
