Moeten de wegingsfactoren van de subgunningscriteria bij een aanbesteding altijd vooraf worden bekendgemaakt?

november 2018

Het is voor onze gemeente onduidelijk wat er in de publicatie die voorafgaat aan een aanbesteding bekend moet worden gemaakt over de gunningscriteria. Wij hebben bij een aanbesteding de subgunningscriteria en de rangorde van die criteria wel bekendgemaakt, maar hebben daarbij het gewicht dat aan die criteria zal worden toegekend bij de beoordeling niet medegedeeld. Heeft onze gemeente hiermee in strijd met de aanbestedingsbeginselen gehandeld?

Antwoord in het kort

De gunning van een overheidsopdracht geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Er kunnen subgunningscriteria worden geformuleerd om bepaalde kwaliteitsaspecten te beoordelen. De wegingsfactoren van deze subgunningscriteria dienen in beginsel bekend te worden gemaakt. Alleen indien het voor de aanbestedende dienst onmogelijk is om het gewicht van een subgunningscriterium te bepalen, dan kan er worden volstaan met een rangorde van de criteria. Uit de jurisprudentie volgt dat het onder omstandigheden mogelijk is dat er pas bij de beoordeling van de inschrijvingen wegingsfactoren worden vastgesteld, zonder dat het er sprake is van strijd met de aanbestedingsbeginselen, maar dit is niet het vertrekpunt.

Gunningscriteria

Aanbestedende diensten moeten volgens de aanbestedingsregels de gunning van overheidsopdrachten baseren op de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit is de overkoepelende term voor drie gunningscriteria (zie artikel 67 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24):

De keuze voor één van deze gunningscriteria dient in de formele aankondiging van de opdracht of uitnodiging tot het doen van een inschrijving te worden vermeld. Gunnen onder toepassing van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding is het uitgangspunt, zo volgt ook uit de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Bij Europese aanbestedingen (en bij toepassing van het ARW 2016 op opdrachten onder de drempel) dient de  keuze voor het gunningscriterium de laagste kosten of de laagste prijs volgens artikel 2.114 lid 4 van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit altijd in het aanbestedingsdocument te worden gemotiveerd.

Subgunningscriteria bij beste prijs-kwaliteitverhouding

Bij de beste prijs-kwaliteitverhouding en de beoordeling daarvan worden naast prijsaspecten ook kwaliteitsaspecten meegewogen, die door de aanbestedende dienst worden vastgelegd in de vorm van subgunningscriteria. Deze criteria moeten objectief en eenduidig zijn en daarnaast verband houden met het voorwerp van de opdracht (zie artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24)

Bij de gunning aan de hand van de BPKV dienen de subgunningscriteria, inclusief de wegingsfactoren, bekend te worden gemaakt in de aankondiging, het beschrijvend document (bestek) of in de gunningsleidraad (zie artikel 67 lid 5 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012). Wanneer het niet mogelijk is om het gewicht van de subgunningscriteria vast te stellen, dan kan het relatieve gewicht door de aanbestedende dienst worden uitgedrukt aan de hand van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum gewicht, aldus de Gids Proportionaliteit. In het geval de weging om objectieve redenen onmogelijk is, is het toegestaan dat de aanbestedende dienst de subgunningscriteria in mate van afnemende volgorde van belangrijkheid vermeldt (zie artikel 67 lid 5 Richtlijn 2014/24).

Toepassing transparantie- en gelijkheidsbeginsel

Aanbestedende diensten dienen inschrijvers gelijke kansen te bieden en hen non-discriminatoir te behandelen (zie artikel 18 Richtlijn 2014/24). Het transparantiebeginsel dat eveneens door aanbestedende diensten in acht dient te worden genomen, brengt daarnaast met zich mee dat aan de (potentiële) aanbieders vooraf duidelijkheid moet worden verschaft over de (sub)gunningscriteria, niet alleen om die aanbieders in staat te stellen een deugdelijke, concurrerende aanbieding te doen, maar ook om het voor hen mogelijk te maken de naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren. De vereiste, door de aanbestedende dienst te scheppen duidelijkheid brengt mee dat de (sub)gunningscriteria zo geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

In principe behoort de aanbestedende dienst de wegingsfactoren die aan de gunningscriteria worden verbonden vooraf bij de aankondiging van de opdracht bekend te maken. Over de toepassing van het transparantiebeginsel ten opzichte van (sub)gunningscriteria is in de loop der jaren jurisprudentie ontwikkeld die enige ruimte creëert voor het op een later moment vaststellen van de subgunningscriteria. Hieronder volgt een beknopte weergave van een aantal relevante uitspraken.

Europese en nationale jurisprudentie

Het Hof van Justitie van de Europese Unie onderstreept in de zaak C-470/99 (Universale Bau) uit 2002 dat het relatieve belang van de subgunningscriteria aan alle potentiële inschrijvers moet worden bekendgemaakt vóór de voorbereiding van hun offertes.

In het arrest in zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) uit 2005 zijn prejudiciële vragen gesteld over de reikwijdte van het transparantiebeginsel in de gunningsfase. Het Hof van Justitie heeft aangegeven dat het Unierecht zich er niet tegen verzet dat er bij de beoordeling van gunningscriteria een relatief gewicht wordt toegekend aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium, mits een dergelijk besluit:

Het Hof van Justitie overwoog in zaak C-6/15 (TNS Dimarso) uit 2016 dat de aanbestedende dienst na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes, wegingscoëfficiënten kan vaststellen voor de toepasselijke subcriteria die in wezen aansluiten op de gunningscriteria die vooraf ter kennis zijn gebracht van de inschrijvers, mits de drie bovenstaande voorwaarden uit het arrest ATI EAC e.a. in acht worden genomen. De aanbestedende dienst is bovendien niet verplicht om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de subgunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.

Ook in de nationale jurisprudentie wordt aangenomen dat zolang wordt voldaan aan de drie bovengenoemde, in de jurisprudentie geformuleerde criteria, er niet snel sprake zijn van schending van het transparantiebeginsel indien een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de subgunningscriteria wegingsfactoren vaststelt in plaats van deze vooraf bekend te maken (zie Vzr. Rb. Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2018:1194).

Door:

Marieke Merkus, Europa decentraal

Meer informatie:

Aanbestedingen, Europa decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Europa decentraal
Gunningscriteria, Europa decentraal
Verdragsbeginselen, Europa decentraal
Toepassing gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, EUrrest Europa decentraal
Evropaïki Dynamiki tegen EMSA, jurisprudentie Europa decentraal
Is loting een geschikt middel om te bepalen wie de opdracht krijgt bij twee winnaars?, Praktijkvraag Europa decentraal

X