Onze gemeente krijgt elk jaar de accountant op bezoek om de financiële stukken van de gemeente te controleren. Hierbij wordt ook gekeken naar de financiële transacties met betrekking tot inkoop en aanbesteden. Wat zijn veel voorkomende valkuilen en wat kan de gemeente doen om een goedkeurende controleverklaring van de accountant te krijgen voor het aspect aanbestedingsrechtmatigheid?
Valkuilen
Elk jaar neemt een externe accountant de financiën van de gemeente door om een controleverklaring inzake getrouwheid en rechtmatigheid van de jaarrekening of andere financiële overzichten te verstrekken. De controle op aanbestedingsrechtmatigheid omvat een formele controle op de vereisten die volgen uit de geldende aanbestedingswetgeving en een materiële controle op de inhoudelijke keuzes en ingenomen posities tijdens het inkoop- en aanbestedingsproces. In de praktijk blijkt dat er een vijftal punten is waarop gemeenten vaak de fout in gaan met betrekking tot (Europees) aanbesteden:
- De keuze voor de juiste aanbestedingsprocedure (nationaal of Europees)
- Het verlengen van contracten
- De inhuur van personeel en derden
- De interne beheersing van het inkoopbeleid
- De inkoop van ICT
In deze praktijkvraag lichten we deze valkuilen verder toe en geven we aan waar de gemeente op moet letten. Voorts wordt gemeenten aangeraden om kennis te nemen van de SDO-notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, die inzicht biedt in de werkwijze van accountants.
De keuze voor de juiste aanbestedingsprocedure
Het ontvangen van een anders dan goedkeurende verklaring is vaak het gevolg van het ten onrechte niet Europees aanbesteden van overheidsopdrachten met een waarde boven de Europese drempelbedragen. Voor een accountant is het relatief eenvoudig om aan de hand van de geraamde waarde van een opdracht na te gaan of de opdracht op de juiste wijze (d.w.z. nationaal of Europees) is aanbesteed. Daarbij kunnen de volgende uitgangspunten worden gehanteerd:
- De drempelwaarde is exclusief btw
- Alle mogelijke opties en verleningen moeten in de geraamde waarde worden betrokken
- Voor overheidsopdrachten voor bepaalde tijd geldt: de maandelijkse last x looptijd
- Voor overheidsopdrachten voor onbepaalde tijd geldt: de maandelijkse last x 48 maanden
- Een raamovereenkomst voor onbepaalde tijd is onrechtmatig
Gemeenten doen er goed aan om bij voorgenomen aankopen gelijksoortige transacties aan de voorkant te bundelen en af te zetten tegen de aanbestedingsregels, zodat gefundeerd voor de juiste procedure wordt gekozen.
Het verlengen van contracten
Een veelgemaakte fout omtrent het verlengen van contracten is dat de (stilzwijgende) verlenging niet is opgenomen in de aanvankelijke overeenkomst en niet is meegenomen bij de raming van de opdrachtwaarde. Artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (waarmee artikel 5 lid 1 richtlijn 2014/24 is geïmplementeerd) bepaalt dat er reeds bij het ramen van de waarde van de voorgenomen opdracht rekening dient te worden gehouden met eventuele verlengingen. De mogelijkheid tot verlenging van een contract kan ertoe leiden dat de waarde boven de Europese drempelbedragen uitkomt. Daarnaast kan het de opdracht interessant maken voor partijen die zich zonder verlenging wellicht niet hadden ingeschreven. Om de waarde van het contract zo specifiek mogelijk te ramen moeten de mogelijkheid tot verlenging in de aanbestedingsstukken worden opgenomen. Ook de accountant kijkt bij een verlenging of deze in lijn is met de contractuele bepalingen.
De aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet stellen geen specifieke eisen aan de duur van een contract of verlenging, met uitzondering van raamovereenkomsten, die maximaal vier jaar mogen duren. Aanbestedende diensten moeten zich echter wel bewust zijn van het feit dat langdurige contracten (zeker indien hierbij de facto sprake is van onbepaalde tijd) kunnen leiden tot het onrechtmatig lang van de markt houden van opdrachten. Wanneer dit leidt tot een beperking van de concurrentie is dit in strijd met het aanbestedingsrecht.
De inhuur van personeel en derden
Op de inhuur van personeel en derden is tegenwoordig doorgaans het volledige aanbestedingsregime van toepassing. Voorheen konden deze diensten worden gekwalificeerd als ‘IIB-dienst’. Dit waren diensten waarbij een grensoverschrijdend belang zeer onwaarschijnlijk werd geacht, zodat er aparte, minder strenge, aanbestedingsregels van toepassing waren. Het komt nog steeds voor dat (afdelingen van) gemeenten de inhuur van personeel als IIB-dienst behandelen. De categorie IIB-diensten is met de komst van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen uit 2014 echter opgeheven. Het plaatsen van personeel of het ter beschikking stellen van personeel is nu onderhevig aan de gewone aanbestedingsregels.
De accountant kijkt er uitdrukkelijk naar of gemeenten onterecht van de uitzondering van de voormalige IIB-diensten gebruik maken, en of de reguliere Europese drempelbedragen voor het bepalen van de Europese aanbestedingsplicht in acht worden genomen. Om de rechtmatigheid van het aanbesteden van personeelsdiensten te waarborgen, zouden gemeenten een raamovereenkomst kunnen aanbesteden voor periodiek terugkerende personeelsdiensten. Ook het gebruik van een integraal platform kan meer grip geven op de rechtmatigheid.
De interne beheersing van het inkoopbeleid
Bij het controleren van de jaarstukken door de accountant komt het regelmatig voor dat documentatie van aanbestedingen niet op orde is of dat de uitvoering van contracten niet voldoende wordt gemonitord. Gemeenten moeten zorgen voor een volledig inzicht in bestedingen, contracten, looptijden en contractafspraken. Accountants zien graag dat gemeenten een eigen inkoopbeleid hebben, daaraan vasthouden en duidelijk documenteren over eventuele keuzes die van dat beleid afwijken. Daarbij dient vooral goed te worden gemotiveerd dat een dergelijke afwijking proportioneel is.
De inkoop van ICT
Wanneer er fouten worden gemaakt bij het niet aanbesteden of onrechtmatig verlengen van contracten heeft dit vaak betrekking op ICT-contracten. Dit heeft geregeld te maken met (een onterecht beroep op) het probleem van een zogenoemde vendor lock in. In dat geval is er een zittende ICT-leverancier die ervoor zorgt dat geen andere leverancier kan aansluiten op de reeds bestaande systemen. Het is dus verleidelijk voor de aanbestedende dienst om nieuwe ICT-contracten direct – zonder aanbestedingsprocedure – aan de zittende leverancier te gunnen. Dit is doorgaans echter niet in lijn met de aanbestedingsregels, zoals de hierboven beschreven regels over verlengingen.
Ondanks dat dit nogal wat voeten in de aarde kan hebben, rust op gemeenten de verplichting om contracten die reeds lange tijd lopen en niet zijn gestart met een aanbesteding of herhaaldelijk (onrechtmatig) worden verlengd alsnog in de markt te zetten. Accountants kunnen een gemeente bovendien vragen om te laten zien welke maatregelen er zijn genomen om een vendor lock in te voorkomen. Het is van belang om hier bij het inrichten van de opdracht rekening mee te houden.
Conclusie
Er zijn verschillende valkuilen als het gaat om aanbestedingsrechtmatigheid. Dit kan tot gevolg hebben dat de accountant bij de jaarlijkse controle een anders dan goedkeurende verklaring afgeeft. Om dergelijke misstappen en de (politieke) consequenties daarvan te voorkomen, is het vooral belangrijk dat het inkoop- en aanbestedingsproces zorgvuldig gedocumenteerd wordt, zodat gemeenten achteraf in staat zijn om de rechtmatigheid van de aanbesteding en hun keuzes terdege te motiveren.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa Decentraal
SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, NBA
Kadernota Rechtmatigheid 2018, Commissie BBV
Verslag kennissessie “De accountant: vriend of vijand?”, NEVI Publiek
Verslagjaar 2018: Aanbestedingen wederom pijnpunt bij gemeenten, Accountant: NBA-platform voor nieuws
