Waar moet de gemeente op letten bij een aanbesteding van de exploitatie van een zwembad?

18 oktober 2021

In onze gemeente komt een nieuw zwembad. Het idee is om een concessieovereenkomst te sluiten met een ondernemer die het zwembad eerst gaat bouwen en het daarna gaat exploiteren. Waar moet de gemeente op letten wanneer het een concessie verleent aan de exploitant van een zwembad?

Antwoord in het kort

De gemeente moet bij het sluiten van een concessieovereenkomst goed opletten op de toepassing van de Europese aanbestedingsregels, met name of er sprake is van een klassieke overheidsopdracht of van een concessie voor werken. Van dat laatste is sprake wanneer de ondernemer als tegenprestatie voor het bouwen van het zwembad een uitsluitend recht ontvangt voor het exploiteren van het zwembad. Van belang hierbij is dat het exploitatierisico bij de zwembadexploitant ligt. Dat is het geval indien;

Als er sprake is van een concessie voor werken, dan moet het aanbestedingsregime voor concessies worden gevolgd. Daarbij moeten onderstaande voorwaarden in acht worden genomen.

Concessieovereenkomst

Een concessieovereenkomst betreft een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een klassieke overheidsopdracht. Een overheidsopdracht wordt gedefinieerd als (artikel 2 sub 5 e.v. Richtlijn 2014/24):

Van belang is dat een concessieovereenkomst samengaat met het vergeven van een exploitatierecht. De tegenprestatie bestaat niet uit een uitbetaling, maar uit het exclusieve recht om de dienst of het werk (het zwembad) te exploiteren. De tegenpresentatie kan ook bestaan uit het exclusieve recht in combinatie met een prijs, bijvoorbeeld een subsidie van de gemeente (artikel 5 lid 1 sub b Richtlijn 2014/23 en artikel 1.1 sub c Aanbestedingswet 2012).

Concessie of klassieke overheidsopdracht?

Het verschil tussen een concessie voor werken en een klassieke overheidsopdracht is dat de concessiehouder (de exploitant van het zwembad) over een bepaalde economische vrijheid beschikt om te bepalen hoe hij zijn verkregen uitsluitend recht exploiteert. Bij een overheidsopdracht worden deze activiteiten nader afgebakend door de aanbestedende dienst. De gemeente kan bij een exploitatievergunning derhalve niet bepalen wat bijvoorbeeld de hoogte van het entreegeld dient te zijn.

Hoofdkenmerk van een concessie: exploitatierecht

Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, houdt altijd de overdracht in van een operationeel risico van economische aard van de concessieverlener (de gemeente) aan de concessiehouder (de zwembadexploitant). Dit volgt uit artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2014/23. Het exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waar de partijen geen invloed op hebben. Risico’s die verband houden met slecht beheer, niet-naleving van het contract door de ondernemer of een geval van overmacht zijn niet doorslaggevend voor de classificatie van een opdracht als een concessie, aangezien die risico’s onlosmakelijk zijn verbonden aan elk type contract, of het nu een overheidsopdracht of een concessie betreft.

Exploitatierisico

Het operationeel exploitatierisico betekent dus dat de mogelijkheid bestaat dat de concessiehouder de investeringen en andere met de exploitatie gemoeide kosten niet terug zal verdienen. Het overgedragen exploitatierecht en het bijbehorende exploitatierisico dat op de concessiehouder (in dit geval de zwembadexploitant) rust, onderscheidt een concessieovereenkomst van een klassieke overheidsopdracht of van een raamovereenkomst.

In dit voorbeeld zou het de gemeente zijn die de concessie verleent en dus zou optreden als aanbestedende dienst in de zin van de Concessierichtlijn. De gemeente dient vervolgens na te gaan of er sprake is van een klassieke overheidsopdracht of een concessieopdracht voor werken. In dit geval gaat het om een concessieopdracht voor werken. De gemeente verleent namelijk een concessie aan de exploitant van het zwembad. Laatstgenoemde gaat dan het zwembad in opdracht van de gemeente bouwen, in ruil voor het exclusieve recht om het zwembad te exploiteren. Belangrijk hierbij is dat de gemeente in de gaten houdt of het exploitatierisico bij de zwembadexploitant blijft. Indien het risico bij de gemeente blijft, is er geen sprake van een concessie maar een klassiek overheidsopdracht. De eigendom van het zwembad moet daarentegen bij de gemeente blijven. Kijk hiervoor naar bijlage II Richtlijn 2014/24, artikel 5 lid 1 sub b Richtlijn 2014/23 en artikel 1.1 sub c Aanbestedingswet 2012.

Waardebepaling concessie

Om te kunnen beoordelen of Richtlijn 2014/23 van toepassing is, dient te worden beoordeeld of de waarde van concessie hoger is dan de Europese drempelwaarde. De waardeberekening van concessies komt in artikel 8 van Richtlijn 2014/23 aan bod. De geraamde waarde van een concessie wordt volgens lid 3 (artikel 2a.11 van de Aanbestedingswet 2012) berekend volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de concessiedocumenten. Bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie moeten de aanbestedende diensten met name rekening houden met een aantal in lid 3 genoemde elementen, onder andere:

De waarde van een concessie wordt volgens lid 2 (artikel 2a.10 van de Aanbestedingswet 2012) gevormd door de totale, tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken. Daarbij moeten ook eventuele bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht worden opgeteld.

Drempelwaarden concessie

De drempelwaarde voor concessies voor diensten en werken is vastgesteld op € 5.350.000,- exclusief btw. Dit blijkt uit artikel 8 van Richtlijn 2014/23 en artikel 2a.2 van de Aanbestedingswet 2012.

Artikel 18 Richtlijn 2014/23 (artikel 2a.27 Aanbestedingswet 2012) gaat nader in op de looptijd, deze wordt in beginsel namelijk beperkt tot vijf jaar. Indien de looptijd langer is dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd beperkt tot de periode waarin van de concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investering die hij heeft gemaakt, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen, terug te verdienen.

Of in deze praktijkvraag sprake is van een concessie waarop de Europese concessieaanbestedingsrichtlijn van toepassing is, hangt dus mede af van de looptijd van het contract. Daarbij dient de gemeente rekening te houden met de bovengenoemde elementen van artikel 8 lid 3 Richtlijn 2014/23. Bij een totale waarde gelijk of hoger aan € 5.350.000,- exclusief btw is Richtlijn 2014/23 van toepassing.

Aanbestedingsverplichting voor concessies onder de drempel

Concessies met een waarde onder de Europese drempelwaarde kunnen via de nationale procedures worden aanbesteed. Deze opdrachten zijn niet onderworpen aan het gemeenschapsrecht, de Europese aanbestedingsrichtlijnen of deel 2 of deel 2a van de Aanbestedingswet 2012. Wel blijft deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 – en daarmee de aanbestedingsbeginselen en de Gids Proportionaliteit – van toepassing.

Voor meer informatie kunt u ook onze praktijkvraag over de procedurevoorschriften bij een aanbesteding van concessieovereenkomsten voor werken raadplegen.

Door

Sahar Orwa, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Concessie, Kenniscentrum Europa decentraal
Sportief Aanbesteden, Vereniging Sport en Gemeenten