Moet onze gemeente rekening houden met de Dienstenrichtlijn bij het instellen van een vuurwerkverbod?

december 2019

Onze gemeente wil graag een vuurwerkverbod instellen. Wij vragen ons af of dit kan met het oog op de Dienstenrichtlijn of andere Europese regelgeving. Mocht een gemeentebreed vuurwerkverbod niet zijn toegestaan, is het dan mogelijk om bepaalde vuurwerkvrije zones in te stellen, zoals in veel gemeenten al gebruikelijk is?

ANTWOORD IN HET KORT:

De Europese Dienstenrichtlijn lijkt op zichzelf geen beletsel te vormen voor het instellen van een algeheel verbod op het afsteken van vuurwerk. Ook afsteekverboden voor particulieren vallen buiten de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn, aangezien deze niet gericht zijn tot dienstverrichters. Het maakt daarbij niet uit of een dergelijk verbod de hele gemeente of bepaalde gebieden binnen de gemeente beslaat.

Uitzonderingen voor commerciële partijen, in geval van een algemeen afsteekverbod, vallen mogelijk wel onder de toepassing van de Dienstenrichtlijn evenals een verbod op de verkoop van vuurwerk, eventueel in combinatie met een vergunningsstelsel. Ten slotte zouden vuurwerkverboden die buiten de toepassing van de Dienstenrichtlijn vallen, een drukkend effect kunnen hebben op de handel in vuurwerk en daarmee als inperking op het vrij verkeer van goederen kunnen worden gekwalificeerd. Afwijkingen van de Dienstenrichtlijn of de vrij verkeersregels dienen deugdelijk te worden gemotiveerd.

RELEVANTE EUROPESE REGELGEVING

Voor dit vraagstuk zijn het uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) volgende vrij verkeer van diensten, de daaraan verbonden Dienstenrichtlijn en het vrij verkeer van goederen relevant. Het nationale bestuursrecht blijft in dezen buiten beschouwing. Wel verwijzen wij u in dit kader graag naar de ledenbrief van de VNG over de wijziging van het vuurwerkbesluit en de APV-voorbeeldbepaling inzake het gemeentelijk vuurwerkverbod.

VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN EN DE DIENSTENRICHTLIJN

Beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de EU zijn in beginsel verboden. De regels omtrent het vrij verkeer van diensten zijn te vinden in artikel 56 t/m 62 VWEU.

De Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) bevat algemene bepalingen om de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten in Europa te vergemakkelijken. In Nederland is de Dienstenrichtlijn (grotendeels) omgezet in de Dienstenwet. De Europese wetgever heeft in de Dienstenrichtlijn aangegeven dat de diensten waarop de richtlijn betrekking heeft “zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten” betreffen. Deze dynamiek vindt zijn weerslag in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de uitspraken van de Nederlandse bestuursrechter, die de regels van de Europese interne markt moet toepassen.

WELKE DIENSTEN VALLEN ER ONDER DE DIENSTENRICHTLIJN?

Om te bepalen of de activiteit onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, geldt als uitgangspunt dat ‘diensten’ economische activiteiten zijn, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen een vergoeding geschieden, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU. De Dienstenrichtlijn is in beginsel van toepassing op alle diensten van dienstverrichters die in een EU-lidstaat gevestigd zijn. Er zijn echter tal van uitzonderingen, voor bijvoorbeeld diensten van de gezondheidszorg en sociale diensten.

UITGEZONDERDE REGELGEVING

De Dienstenrichtlijn is dus alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. De richtlijn is daarom niet van toepassing op voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn. Regelgeving met een zeer algemene strekking, vaak van een ordenend karakter, die slechts op zeer indirecte wijze de verrichting van een dienst zal kunnen raken vallen, in lijn met overweging 9, niet onder de Dienstenrichtlijn. Dit betreft bijvoorbeeld verkeersregels, bouwvoorschriften en voorschriften voor ruimtelijke ordening. Met name voor de laatstgenoemde categorie geldt dat deze slechts buiten de toepassing van de richtlijn blijft, indien de toegang tot de uitoefening van een dienst niet wordt belemmert. Eisen die specifiek de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit reguleren vallen namelijk wel onder de werking van de Dienstenrichtlijn, ook al zijn ze opgenomen in ruimtelijke ordeningsplannen. Zulke eisen en daaraan verbonden vergunningstelsels kunnen, binnen de kaders van de richtlijn, enkel worden gerechtvaardigd op grond van een deugdelijke motivering.

Daarnaast is de Dienstenrichtlijn ook niet van toepassing op bepaalde rechtsgebieden, waaronder de regels omtrent het vrij verkeer van goederen. Dat de Dienstenrichtlijn geen betrekking heeft op het vrij verkeer van goederen volgt onder meer uit overweging 76 van de Dienstenrichtlijn. In dit verband is de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen, ook wel bekend als de zaak Appingedam, ook relevant. Tot deze uitspraak werd namelijk aangenomen dat situaties die zien op de verkoop van goederen, zoals voorschriften die betrekking hebben op detailhandel, onder het Europeesrechtelijke vrij verkeer van goederen vielen en dus niet genotificeerd behoefden te worden. Echter, volgens het Hof dient detailhandel in goederen als dienst te worden gekwalificeerd daarmee onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn te vallen.

VUURWERKVERBODEN EN DE DIENSTENRICHTLIJN

Bij de beoordeling van de mogelijkheden tot het instellen van een vuurwerkverbod onder de Dienstenrichtlijn, is het belangrijk om de verschillende verbodsopties te onderscheiden en afzonderlijk te toetsen. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen een algeheel verbod op het afsteken van vuurwerk – zowel voor particulieren als commerciële partijen/ondernemingen – en een afsteekverbod voor particulieren. Deze verboden kunnen vervolgens het volledige grondgebied van een gemeente of slechts een gedeelte daarvan beslaan. Daarnaast kan een verbod op de verkoop van vuurwerk worden onderscheiden, hetgeen eveneens gemeentebreed of beperkt territoriaal van aard zou kunnen zijn.

Algeheel afsteekverbod

Ingevolge overweging 9 van de Dienstenrichtlijn lijkt een algeheel afsteekverbod, dat zowel voor particulieren als voor ondernemingen geldt, uitgezonderd te zijn van het toepassingsbereik van de richtlijn. In overweging 9 staat namelijk dat de Dienstenrichtlijn enkel van toepassing is op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit en niet op algemene voorschriften, die gelijk gelden voor zowel dienstverrichters, in de uitoefening van hun economische activiteiten, als voor particulieren. Het lijkt waarschijnlijk dat een algeheel afsteekverbod als een dergelijk voorschrift kan worden gekwalificeerd en daarom niet hoeft te worden genotificeerd.

Dit is echter anders, indien er sprake is van een algeheel afsteekverbod, waarbij er bepaalde uitzonderingsmogelijkheden worden geboden voor het professioneel afsteken van vuurwerk. Dit zou het geval kunnen zijn indien ondernemers een vorm van een ontheffing of vergunning aan zouden kunnen vragen en daarmee in staat zouden kunnen worden gesteld om alsnog vuurwerk af te steken. In een dergelijk geval is namelijk sprake van een vergunningsstelsel, waarop de Dienstenrichtlijn naar alle waarschijnlijkheid van toepassing zal zijn. In beginsel lijkt een dergelijke verbodsconstructie dan ook niet toegestaan. Het gebruik van een dergelijk verbod en vergunningsstelsel zal moeten worden genotificeerd en, binnen de kaders van de richtlijn, moeten worden gerechtvaardigd. Daarbij dient deugdelijk te worden gemotiveerd waarom het verbod naar lokale omstandigheden geschikt, proportioneel en noodzakelijk is.

Afsteekverbod voor consumenten/particulieren

Een algemeen verbod op het afsteken van consumentenvuurwerk in het territoir van een gemeente valt buiten het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn, aangezien een dergelijk verbod geen eis of vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn in zich houdt. De norm richt zich immers uitsluitend tot consumenten.

Het maakt hierbij geen verschil of het verbod op het afsteken van consumentenvuurwerk het gehele territoir van een gemeente beslaat, er sprake is van een geheel verbod met uitzondering van een aantal plekken of dat er juist een verbod op het afsteken van vuurwerk op bepaalde plekken – bijvoorbeeld nabij ziekenhuizen – wordt ingesteld. In al deze vormen gaat het om een verbod dat zich enkel richt tot de niet-professionele gebruikers van vuurwerk en dat dan ook buiten het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn valt.

Wel kunnen dergelijke verboden mogelijk een zogenaamd drukkend effect hebben op de verkoop van vuurwerk. De implicaties van een dergelijk effect worden nader belicht in de hiernavolgende bespreking van de regels met betrekking tot het vrij verkeer van goederen.

Verkoopverboden

Een verbod op de verkoop van vuurwerk zal naar alle waarschijnlijkheid onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn vallen, aangezien vuurwerkverkoop als detailhandel kan worden gekwalificeerd. In de voornoemde zaak Visser Vastgoed heeft het Europese Hof immers bepaald dat detailhandel in goederen als dienst dient te worden gekwalificeerd en daarmee onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn valt.

Ook een vergunningsstelsel voor het verkopen van vuurwerk valt binnen het toepassingsbereik van de richtlijn. In lijn met het besprokene omtrent een algeheel afsteekverbod, waarbij een ontheffingsmogelijkheid wordt gecreëerd voor commerciële partijen, is hier namelijk sprake van een in beginsel verboden vergunningsstelsel.

De invoer van een verkoopverbod en het eventuele gebruik van een vergunningsstelsel zal dan ook moeten worden genotificeerd en, binnen de kaders van de richtlijn, moeten worden gerechtvaardigd. Wederom is het hierbij van groot belang dat de gemeente deugdelijk motiveert waarom het stelsel  naar lokale omstandigheden geschikt, proportioneel en noodzakelijk is.

VRIJ VERKEER VAN GOEDEREN

Verboden op het afsteken van vuurwerk kunnen een zogenaamd drukkend effect hebben op de verkoop van vuurwerk. In dat geval kan het verbod mogelijk worden gekwalificeerd als een inperking van het vrij verkeer van goederen, in de vorm van een kwantitatief invoerverbod of maatregel van gelijke werking. De regels omtrent het vrij verkeer van goederen zijn te vinden in artikel 28 t/m 37 VWEU. Artikel 34 bepaalt vervolgens dat kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden zijn.

Wel wordt in artikel 36 van het werkingsverdrag bepaald dat artikel 34 geen beletsel vormt voor verboden of beperkingen die gerechtvaardigd zijn op grond van de bescherming van onder meer de openbare orde, de openbare veiligheid of de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.

Vrij verkeer van pyrotechnische goederen

In lijn met het bovenstaande bepaalt artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2013/29 (Richtlijn voor pyrotechnische artikelen) dat lidstaten het op de markt aanbieden van pyrotechnische artikelen, die aan de eisen van diezelfde richtlijn voldoen, niet mogen verbieden, beperken of belemmeren.

In lid 2 van hetzelfde artikel wordt echter bepaald dat een lidstaat het bezit, gebruik en/of de verkoop aan het grote publiek van bepaalde categorieën vuurwerk mag verbieden of beperken omwille van de openbare orde of gezondheid en veiligheid of omwille van milieubescherming. Uiteraard geldt hierbij wederom, dat een beroep op deze uitzondering een deugdelijke motivering vereist, waarbij duidelijk wordt onderbouw waarom een verbod geschikt, proportioneel en noodzakelijk is.

CONCLUSIE

Een algeheel verbod op het afsteken van vuurwerk – zowel professioneel als particulier – binnen een gemeente lijkt in beginsel dus buiten het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn te vallen. Voor een geheel of gedeeltelijk verbod op het afsteken van vuurwerk door particulieren is dit duidelijker het geval, omdat een dergelijk verbod zich niet richt tot dienstverrichters. Gemeenten die een dergelijk verbod willen invoeren, hoeven dit dan ook niet te notificeren in het kader van de Dienstenrichtlijn.

Een verbod op de verkoop van vuurwerk zal naar alle waarschijnlijkheid onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn vallen, aangezien vuurwerkverkoop als detailhandel kan worden gekwalificeerd. Ditzelfde geldt voor het gebruik van een vergunningsstelsel voor de regulering van vuurwerkverkoop binnen een gemeente. In beide gevallen dient de maatregel te worden onderbouwd met een deugdelijke motivering van de geschiktheid, proportionaliteit en noodzakelijkheid daarvan.

Een geheel of gedeeltelijk verbod om (consumenten)vuurwerk af te steken, dat buiten de Dienstenrichtlijn valt, kan overigens wel een drukkend effect hebben op de handel in vuurwerk. In dat geval kan het verbod mogelijk worden gekwalificeerd als een inperking van het vrij verkeer van goederen, in de vorm van een kwantitatief invoerverbod of maatregel van gelijke werking. De gemeente zal dan in het licht van de richtlijn voor pyrotechnische artikelen moeten ingaan op de geschiktheid en proportionaliteit van de verboden en onderbouwen waarom die nodig zijn omwille van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of milieubescherming.

DOOR:

Maurits Terlouw en Chris Koedooder, Kenniscentrum Europa decentraal

MEER INFORMATIE:

Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Uitgezonderde diensten, Kenniscentrum Europa decentraal
Factsheet Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Vrij verkeer, Kenniscentrum Europa decentraal
Vrij verkeer van diensten, Kenniscentrum Europa decentraal
Vrij verkeer van goederen, Kenniscentrum Europa decentraal
Openbare orde en veiligheid, VNG
VNG-ledenbrief – Wijziging Vuurwerkbesluit en voorbeeldbepaling APV inzake gemeentelijk vuurwerkverbod, VNG
Kamerbrief besluit tot wijziging van het Vuurwerkbesluit, Rijksoverheid

X