Onze gemeente laat een nieuw zwembad bouwen. Het plan hierbij is om een concessieovereenkomst te sluiten met de ondernemer die het zwembad eerst gaat bouwen en het daarna gaat exploiteren. Waar moet de gemeente op letten wanneer het een concessie verleent aan de exploitant van een zwembad?
Antwoord in het kort
De gemeente moet bij het sluiten van een concessieovereenkomst de Richtlijn 2014/23 of deel 2a van de Aanbestedingswet 2012 toepassen. Van een concessie is sprake wanneer de ondernemer als tegenprestatie voor het bouwen van het zwembad een uitsluitend recht ontvangt voor het exploiteren van het zwembad met exploitatierisico. Dat betekent dat de exploitant over de economische vrijheid beschikt om te bepalen hoe hij het zwembad wil exploiteren, maar ook de verantwoordelijkheid en gevolgen over de onzekerheid van de slagingskansen moet dragen. Verder moet de gemeente de drempelbedragen in acht nemen en de relevante objectieve waardeberekeningsmethode toepassen.
Concessieovereenkomst
Een concessieovereenkomst heeft vergelijkbare kenmerken als een klassieke overheidsopdracht. Een overheidsopdracht wordt gedefinieerd als (artikel 2 sub 5 e.v. Richtlijn 2014/24):
- een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel;
- die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten;
- en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van Richtlijn 2014/24.
Concessieovereenkomsten zijn er alleen voor werken of diensten, maar hebben de overige twee kenmerken als hierboven beschreven. Bij een concessie bestaat de tegenprestatie niet uit een betaling, maar uit de verlening het exclusieve recht om de dienst of het werk te exploiteren. De tegenpresentatie kan ook bestaan uit het exclusieve recht in combinatie met een prijs, bijvoorbeeld een subsidie van de gemeente.
Concessie of klassieke overheidsopdracht?
Het verschil tussen een concessie voor werken/diensten en een klassieke overheidsopdracht is dat de concessiehouder een zekere vrijheid heeft om te bepalen hoe hij zijn verkregen uitsluitend recht exploiteert. Bij een overheidsopdracht bakent de aanbestedende dienst deze activiteiten nader af. De gemeente mag bij een exploitatievergunning van een zwembad daarom niet bepalen wat bijvoorbeeld de hoogte van het entreegeld gaat zijn.
Exploitatierecht behelst exploitatierisico
Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, houdt de overdracht in van een operationeel risico van economische aard van de concessieverlener aan de concessiehouder. Dit exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waar partijen geen invloed op hebben in zowel vraag- als aanbodopzicht. Risico’s die verband houden met slecht beheer, niet-naleving van het contract door de ondernemer of een geval van overmacht zijn niet doorslaggevend voor de classificatie van een opdracht als concessie, aangezien die risico’s onlosmakelijk zijn verbonden aan elk type contract.
Het exploitatierisico is het risico dat volgt uit volledige blootstelling aan de “grillen van de markt”. Artikel 5 lid 1 definieert het begrip verder dat “onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend”. Vraagrisico is het risico in verband met de feitelijke vraag naar de gecontracteerde werken of diensten, aanbodrisico is het risico in verband met het aanbod van die werken of diensten, in het bijzonder het risico dat optreedt wanneer de verrichting van de exploitatie niet aansluit op de vraag.
Waardebepaling concessie
Om Richtlijn 2014/23 toe te passen, dient de waarde van concessie objectief hoger te liggen dan de Europese drempelwaarde. De waardeberekening van concessies komt in artikel 8 van Richtlijn 2014/23 aan bod. De geraamde waarde van een concessie wordt volgens lid 3 (artikel 2a.11 van de Aanbestedingswet 2012) berekend volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de concessiedocumenten. Bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie moet de aanbestedende dienst met name rekening houden met een aantal in lid 3 genoemde elementen, onder andere:
- De waarde van opties en verlengingen;
- Inkomsten uit de betaling van andere honoraria door de gebruikers van de werken of diensten, in dit geval inkomsten afkomstig van de gebruikers van het zwembad, bijvoorbeeld entreegelden;
- De waarde van subsidies of andere financiële voordelen;
- Inkomsten uit verkopen van activa;
- Alle prijzen voor gegadigden of inschrijvers of betalingen aan die partijen.
De waarde van een concessie wordt volgens lid 2 (artikel 2a.10 van de Aanbestedingswet 2012) gevormd door de totale, tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken. Daarbij moeten ook eventuele bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht worden opgeteld.
Drempelwaarden concessie
De drempelwaarden voor concessieovereenkomsten voor werken betrof tussen 2024 en 2026 € 5.538,000,-. Alle drempelbedragen houden wij bij op onze onderwerppagina Drempelwaarden voor aanbestedingen.
Artikel 18 Richtlijn 2014/23 (artikel 2a.27 Aanbestedingswet 2012) beperkt de looptijd in beginsel tot vijf jaar. Bij langere looptijd, wordt de maximale looptijd beperkt tot de periode waarin van de concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investering terug te kunnen verdienen die hij heeft gemaakt, samen met een rendement op geïnvesteerd vermogen.
Aanbestedingsverplichting voor concessies onder de drempel
Concessies met een waarde onder de Europese drempelwaarde kunnen via de nationale procedures worden aanbesteed. Deze opdrachten zijn niet onderworpen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen of deel 2 of deel 2a van de Aanbestedingswet 2012. Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 – en daarmee de aanbestedingsbeginselen en de Gids Proportionaliteit – blijven van toepassing.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Concessie, Kenniscentrum Europa Decentraal
Sportief Aanbesteden, Vereniging Sport en Gemeenten
