Kan een gemeente eisen stellen om lokale partijen te bevoordelen in een Europese aanbesteding?

september 2020

Onze gemeente wil graag het midden- en kleinbedrijf (MKB) stimuleren om deel te nemen in een Europese aanbestedingsprocedure. Kunnen wij eisen dat een aannemer aan wie een opdracht wordt gegund, een bepaald deel van de opdracht laat uitvoeren door het lokale MKB, bijvoorbeeld door een percentage te stellen? Of biedt het Europese aanbestedingsrecht andere mogelijkheden om de kansen van het MKB te vergroten in een Europese aanbestedingsprocedure?

Update van februari 2013

ANTWOORD in het kort

In principe mag een aanbestedende dienst niet eisen dat een bepaald percentage van de uitvoering van een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Dat is in strijd met het non-discriminatie beginsel. Het Europese aanbestedingsrecht biedt wel (indirect) mogelijkheden om de toegang van het MKB tot Europese aanbestedingsprocedures te vergroten. Door bijvoorbeeld een overheidsopdracht op te splitsen in percelen, kan een afzonderlijke opdracht aangepast worden zodat specifieke capaciteiten en expertise van het MKB beter aan bod kunnen komen in de inschrijvingsfase.

europese aanbestedingsrichtlijn en het Mkb

Één van de doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht is om daadwerkelijke concurrentie op de markt voor overheidsopdrachten te waarborgen. Reeds in de Europa 2020-strategie werden overheidsopdrachten bestempeld als een instrument om enerzijds een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en anderzijds  overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. In het kader van deze bredere beleidsdoelstelling had de Europese Commissie bij de herziening van de Aanbestedingsrichtlijnen in 2014 ook het oogmerk om de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten te bevorderen. Voor een uitgebreide toelichting op de geschiedenis van het MKB en de Aanbestedingsrichtlijnen, zie ons webdossier en onze paragraaf 2.8 van onze Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen.

Sommige bepalingen en overwegingen uit Richtlijn 2014/24 noemen expliciet de bescherming van de markttoegang van het MKB. Artikel 59 Richtlijn 2014/24 raadt bijvoorbeeld het gebruik aan van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) om de administratieve lasten van inschrijvers verlichten. Volgens overweging 84 Richtlijn 2014/24 is administratieve belasting namelijk ‘’niet in de laatste plaats van mkb’s’’ een mogelijke belemmering voor deelname aan aanbestedingsprocedures. Op grond van artikel 46 Richtlijn 2014/24 kunnen opdrachten verdeeld worden in percelen om deze toe te spitsen op de capaciteit en de expertise van het MKB. Tot slot stelt overweging 59 Richtlijn 2014/24 dat de samenvoeging van opdrachten nauwlettend in de gaten moet worden gehouden, onder andere om te garanderen dat kansen op markttoegang voor het MKB behouden blijven.

  1. Kunnen wij eisen dat een aannemer een bepaald percentage van de opdracht laat uitvoeren door het MKB?

aanbestedingsbeginselen

Decentrale overheden moeten altijd de aanbestedingsbeginselen uit artikel 18 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in afdeling 1.2.2. Aanbestedingswet 2012) in acht nemen. Als gevolg hiervan moet een aanbestedende dienst op een transparante, objectieve en proportionele wijze handelen én ondernemingen op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen. Het beginsel van non-discriminatie ziet erop toe dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat een aanbestedende dienst niet aan een overheidsopdracht voorwaarden mag stellen die met zich meebrengen dat alleen het MKB een opdracht zou mogen uitvoeren of dat deze sector direct bevoordeeld wordt in een aanbestedingsprocedure.

Selectiecriteria

In de eerste fase van de aanbestedingsprocedure kan een aanbestedende dienst eisen stellen aan de inschrijvers via selectiecriteria (artikel 58 Richtlijn 2014/24), mede ter minimalisering van de inschrijvingen. Deze selectiecriteria bestaan uit uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en andere criteria die non-discriminatoir en proportioneel ten opzichte van de opdracht moeten zijn.

Het bepalen/opleggen van een minimumpercentage van de opdracht dat inschrijvers/opdrachtnemers zouden moeten laten uitvoeren door het MKB, kan in strijd zijn met aanbestedingsbeginselen. Om aan opgelegde het minimumpercentage te voldoen, kan een inschrijver een beroep doen op en/of gebruik maken van een onderaannemer. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers verzoeken om bij de inschrijving aan te geven wélk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen. Overigens doelt Richtlijn 2014/24 met de term onderaannemers uiteraard op een bredere groep, waar het MKB deel uit van kan maken. Het is de aanbestedende dienst in beginsel echter niet toegestaan de inzet van onderaannemers te beperken. Het is de aanbestedende dienst eveneens niet toegestaan voor te schrijven dat de onderaannemer een MKB’er moet zijn. Ook dat zou namelijk in strijd zijn met het non-discriminatieverbod.

gunningscriteria

Vervolgens kan nog de vraag worden gesteld of het mogelijk is de gunningscriteria (artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) zo te formuleren, dat eisen worden gesteld aan de opdrachtnemers om een bepaald percentage van de opdracht te laten uitvoeren door het MKB. Waar selectiecriteria bedoeld zijn om de opdrachtnemer zelf te beoordelen, kunnen aanbestedende diensten aan de hand van gunningscriteria de opdracht zelf beoordelen. Deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Een percentage van de opdracht dat een aannemer/opdrachtnemer zou laten uitvoeren door het MKB, moet goed gemotiveerd worden. Het kan disproportioneel worden geacht en in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel.

  1. Biedt het Europese aanbestedingsrecht andere mogelijkheden om de kansen van het MKB te vergroten in een Europese aanbestedingsprocedure?

Het niet mogelijk is om middels selectie- of gunningscriteria direct eisen te stellen dat een bepaald percentage van een opdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Sommige artikelen uit de richtlijn zijn echter wel bedoeld om overheidsopdrachten toegankelijker te maken voor het MKB.

percelen

Zo biedt het Europese aanbestedingsrecht de mogelijkheid om een opdracht beter af te stemmen op de expertise en capaciteit van het MKB. Artikel 46 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 1.5 lid 3 en 2.10 Aanbestedingswet) stimuleert aanbestedende diensten om  opdrachten zoveel mogelijk op te delen in percelen. Wanneer een aanbestedende dienst ervan afziet om een opdracht te verdelen in percelen, moet hij dit motiveren.

Een aanbestedende dienst kan het MKB directer proberen te betrekken bij een Europese aanbesteding door bijvoorbeeld de opdrachten die onder een raamovereenkomst vallen, op te delen in (geografisch en/of functioneel bepaalde) percelen. Artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.18 lid 3 en 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012), biedt de mogelijkheid om een gedeelte van de percelen onderhands te gunnen, wat de verlening van een perceel van geringere omvang aan bijvoorbeeld een MKB bedrijf vergemakkelijkt.

NB: verschil splitsingsverbod

Het doel van de percelenregeling is om één opdracht te splitsen in kleinere onderdelen, die op hetzelfde moment in de markt gezet kunnen worden. Dit staat los van het splitsingsverbod uit artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet), dat inhoudt dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen.

clusterverbod

Wanneer een aanbestedende dienst opdrachten samenvoegt, kan dit negatieve gevolgen hebben voor de toegang van het MKB tot een opdracht, zoals overweging 59 van Richtlijn 2014/24 uitlegt. Bij een grotere en complexere overheidsopdracht kunnen de kansen van het MKB verkleind worden, omdat het MKB doorgaans minder capaciteit en diversiteit in expertise heeft om op dergelijke opdrachten in te schrijven dan een groot bedrijf. Daarom heeft de Nederlandse wetgever in artikel 1.5 lid 1 Aw het clusterverbod opgenomen. Op grond hiervan mogen overheidsopdrachten niet onnodig samengevoegd worden, tenzij de samenvoeging gemotiveerd wordt. Wanneer een aanbestedende dienst toch besluit om opdrachten samen te voegen, moet zij op grond van artikel 1.5 lid 1 eerst acht slaan op:

  1. a) de samenstelling van relevante markt en invloed van de samenvoeging op de toegang tot de overheidsopdracht voor het MKB;
  2. b) organisatorische gevolgen en risico’s voor aanbestedende dienst en de ondernemer;
  3. c) de mate van samenhang tussen de opdrachten.

Het clusterverbod draagt er dus aan bij dat overheidsopdrachten toegankelijk blijven voor het MKB.

MEER INFORMATIE

MKB en aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten
Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, Europese Commissie
Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen, Kenniscentrum Europa decentraal