Kan er gestart worden met een aanbestedingsprocedure terwijl de bouwvergunning nog ontbreekt?

april 2020

Is het mogelijk een Europese aanbesteding te houden onder de opschortende voorwaarde dat voor het aan te besteden bouwwerk nog een omgevingsvergunning moet worden verstrekt? Welke aanbestedingsrechtelijke aspecten spelen een rol in een dergelijke situatie? Is er door de aanbesteding een rechtsverhouding ontstaan tussen de aanbestedende dienst en betreffende inschrijver op grond waarvan de inschrijver schadevergoeding kan vorderen wanneer de vergunning niet wordt afgegeven?

Antwoord in het kort

Deze vraag heeft betrekking op een samenloop van het publiekrecht en het privaatrecht. De verlening van een omgevingsvergunning voor de bouw van een bouwwerk raakt aan het publiekrecht, waarin de gemeente optreedt als vergunningverlener. Het gunnen van een overheidsopdracht voor de realisatie van een werk betreft echter een privaatrechtelijke handeling van de gemeente, waarmee zij een aannemer contracteert voor de bouw van een bouwwerk.
De Europese aanbestedingsrichtlijn voor klassieke sectoren bevat regels die onder meer zien op de verplichtingen van een overheidsopdrachtgever wanneer er een aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven. Aanbestedende diensten dienen rekening te houden met de bepalingen omtrent het gunnen en niet-gunnen van overheidsopdrachten. Mogelijk bestaat er een grond voor schadevergoeding wanneer de overeenkomst niet kan worden nagekomen doordat de benodigde vergunning niet wordt verleend.

Omgevingsvergunning en Europese aanbesteding

Voor het bouwen van een bouwwerk is op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een omgevingsvergunning verplicht (artikel 2.1 Wabo). De omgevingsvergunning is één overkoepelende vergunning voor bouwen, wonen, monumenten, ruimte, natuur en milieu. Als de omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk wordt afgegeven door een gemeente, dan betekent dit niet automatisch dat de gemeente vervolgens ook de opdracht via een Europese aanbesteding zou moeten gunnen. Een gemeente dient een overheidsopdracht voor een werk immers slechts onder bepaalde voorwaarden Europees aan te besteden en bovendien dient daarbij de raming van de waarde van de opdracht het Europese drempelbedrag te overschrijden (artikel 4 lid 1 Richtlijn 2014/24). Andersom kan ook niet gesteld worden dat het gunnen van een opdracht de gemeente verplicht een omgevingsvergunning af te geven.

Omgevingsvergunning

Bij het verlenen van vergunningen, in dit geval een omgevingsvergunning, handelt de gemeente vanuit een typische publiekrechtelijke taak, een zogenaamd overheidsprerogatief. Bij het aangaan van een aannemingsovereenkomst tussen de gemeente en een aannemer voor de bouw van een bouwwerk (al dan niet na een aanbesteding), is er echter sprake van een privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de gemeente als opdrachtgever en de aannemer als opdrachtnemer. Het kan lastig zijn een aan te besteden werk concreet genoeg te specificeren in de aanbestedingsstukken, als ten aanzien van de omgevingsvergunning nog niet duidelijk is hoe het bouwwerk gerealiseerd gaat worden. Het is dus ook een uitdrukkelijke keuze en risicoafweging die de gemeente moet maken als zij kiest een aanbestedingsprocedure te starten voordat het publiekrechtelijke vergunningenkader voor het te realiseren bouwwerk rond is.

Ten aanzien van de aanbestedingscomponent in deze situatie, dient er rekening te worden gehouden met het volgende.

Transparantie

Volgens de aanbestedingsbeginselen dienen aanbestedende diensten op een transparante wijze te handelen (artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.9 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Dit betekent dat een aanbestedende dienst de plicht heeft zoveel mogelijk informatie kenbaar te maken waardoor geïnteresseerden een gedegen afweging kunnen maken of zij willen inschrijven en inschrijvende partijen een goede offerte kunnen indienen. Zo is het feit dat een omgevingsvergunning voor het te realiseren bouwwerk nog niet rond is een relevant punt voor inschrijvers.
Het is raadzaam om partijen hier in een vroeg stadium op te wijzen, zodat zij het risico dat de opdracht uiteindelijk niet (of in enigszins gewijzigde vorm) gegund wordt van tevoren in kunnen calculeren. Om hiermee rekening te houden kan de gemeente in overweging nemen om een opschortende of ontbindende voorwaarde op te nemen in de aannemingsovereenkomst. Dit is een keuze van civielrechtelijke orde, die per geval gemaakt en beoordeeld zal moeten worden door betreffende gemeente.

Geen rechtsplicht tot sluiten overeenkomst

Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat er geen rechtsplicht op de aanbestedende dienst rust tot de uiteindelijke sluiting van een overeenkomst. De gemeente kan dus in principe in ieder stadium van opdrachtverlening afzien. Daar zijn geen bijzondere omstandigheden vereist. Er dient echter altijd rekening te worden gehouden met het feit dat de redenen van intrekking van een aanbestedingsprocedure niet willekeurig mogen zijn en dat de rechter deze redenen kan toetsen.

De beslissing om af te zien van de gunning van de opdracht dient te worden medegedeeld aan de gegadigden of inschrijvers (zie ook considerans 82 van Richtlijn 2014/24). Tevens dient de aanbestedende dienst de beslissing te motiveren. Bij niet-gunning rekening moet ook rekening worden gehouden met mogelijk gewekte (rechts)verwachtingen bij de inschrijvende partijen. Gerechtvaardigd vertrouwen van inschrijvers kan namelijk leiden tot schadeplichtigheid. De gemeente dient te allen tijde de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen wanneer zij besluit om niet te gunnen. Pas bij een definitieve gunning zal er sprake zijn van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer.

Afhankelijk van de omstandigheden kan bij het stopzetten van een aanbestedingsprocedure grond bestaan voor vergoeding van gemaakte kosten door inschrijvende partijen of in uitzonderlijke gevallen voor vergoeding van een zogenaamd positief contractsbelang. Het op voorhand uitsluiten van een vergoeding voor inschrijfkosten bij de eventuele intrekking van een aanbesteding is niet proportioneel. Dit betekent niet dat het toekennen van een vergoeding verplicht is. Aanbestedende diensten moeten een keuze hierin echter goed kunnen motiveren. Een bepaling van die strekking zal opgenomen worden in de herziene Gids Proportionaliteit.

Kort geding – procedure

Tegen het besluit van een gemeente tot intrekking van een aanbestedingsprocedure of niet-gunning van een opdracht staat een beroepsmogelijkheid open (zie zaak C-92/00 HI/Wien). Wanneer een kort geding wordt aangespannen tegen de beslissing om niet te gunnen, leidt dit tot opschorting van de beslissing van de aanbestedende dienst tot niet-gunning totdat de rechter uitspraak doet (zie ook de webpagina Rechtsbescherming en artikel 2:131 Aanbestedingswet 2012).

Bij het intrekken van een overheidsopdracht of een besluit tot niet-gunning, dient de decentrale overheid rekening te houden met het feit dat er niet zonder meer kan worden overgegaan tot een heraanbesteding. Een opdracht kan alleen opnieuw aanbesteed worden wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

Niet nakomen overeenkomst na gunning: mogelijk schadevergoeding

Wanneer een opdracht eenmaal definitief is gegund, is het niet nakomen van die overeenkomst door partijen, en dus ook door de aanbestedende dienst, onrechtmatig. Als na de gunning blijkt dat de noodzakelijke omgevingsvergunning niet verleend is, dan vormt dat geen grond om de overeenkomst te ontbinden, tenzij er een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen. De opdrachtnemer kan recht hebben op een schadevergoeding wanneer de aanbestedende dienst wil afzien van de overeenkomst en er wordt voldaan aan de civielrechtelijke eisen voor een schadevergoedingsverplichting (zie ook onrechtmatige daad in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek).

Het starten van een aanbestedingsprocedure, terwijl de omgevingsvergunning nog niet is verleend, brengt dus enige risico’s met zich mee. Wellicht biedt het afwachten van de vergunningverlening meer (rechts)zekerheid voor alle partijen.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa decentraal