Is een overheidsbedrijf ook gebonden aan de regels van de Wet Markt & Overheid?

augustus 2020

Onze gemeente kent verschillende overheidsbedrijven. In de Mededingingswet staat dat de gedragsregels Markt & Overheid gelden voor overheidsorganisaties die zich zelf of via hun overheidsbedrijven op de markt begeven. Betekent dit dat het overheidsbedrijf ook gebonden is aan de vier gedragsregels? Wij denken hierbij in het bijzonder aan de verplichting om de integrale kosten van de activiteit door te berekenen in de tarieven die daarvoor worden gerekend.

Antwoord in het kort

De regels van de Wet Markt & Overheid zijn gericht op bestuursorganen. Een overheidsbedrijf is daarom zelf niet gebonden aan de gedragsregels, zoals de gedragsregel om de integrale kosten van een activiteit door te berekenen in de tarieven voor diensten of producten. Overheidsbedrijven hebben wel te maken met de gedragsregel dat overheden hun overheidsbedrijven niet mogen bevoordelen.

DE WET MARKT EN OVERHEID

Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen als zij zich op een markt begeven en daar zelf (of via hun overheidsbedrijven) goederen en diensten aanbieden. Ze zijn dan in de zin van de mededingingsregels een onderneming. De diensten waar het om gaat, zijn bijvoorbeeld het aanbieden van parkeerplaatsen, vergaderruimte of het ophalen van bedrijfsafval.

Het mededingingsrecht is opgenomen in de Nederlandse Mededingingswet (Mw). De gedragsregels van de Wet Markt & Overheid zijn daarvan een onderdeel. Deze nationale gedragsregels zijn een aanvulling op de Europese mededingingsregels met als doel een gelijk speelveld tussen overheden en ondernemingen te creëren. Een gemeente die economische activiteiten verricht, moet zich daarom aan deze gedragsregels van de Wet M&O houden. De gedragsregels zijn opgenomen in hoofdstuk 4b van de Nederlandse Mededingingswet (Mw). Meer informatie over het Europees mededingingsrecht staat op onze website.

Overheidsbedrijf

Decentrale overheden kunnen een overheidsbedrijf oprichten om bepaalde economische activiteiten uit te voeren, bijvoorbeeld een gemeentelijk grondbedrijf, regionale ontwikkelingsmaatschappij of een afvalverwerkingsbedrijf. Ook zijn tal van publiek-private samenwerkingsverbanden mogelijk. De vraag die voorligt, is of een overheidsbedrijf zich aan de regels van de Wet M&O moet houden. Daarbij is allereerst van belang of de onderneming gezien kan worden als overheidsbedrijf in de zin van de Mw. De definitie van een overheidsbedrijf staat al meteen in het eerste artikel van de Wet M&O. In artikel 25g Mw staat dat als ‘overheidsbedrijven’ worden beschouwd:

  1. onderne­mingen met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen;
  2. ondernemingen in de vorm van een personen­vennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.

Een publiekrechtelijke rechtspersoon is alleen in staat in een onderneming het beleid te bepalen als die:

GEDRAGSREGELS markt & overheid

In de artikelen 25i, 25j, 25k en 25l van de Wet M&O staan vier gedragsregels waar overheidsorganisaties zoals de gemeente zich aan moeten houden bij het uitvoeren van economische activiteiten. Het gaat hierbij om regels over de doorberekening van integrale kosten; het bevoordelingsverbod; gegevensgebruik en functiescheiding. Meer informatie over de gedragsregels staat op deze pagina op onze website.

De gedragsregels zijn expliciet gericht op bestuursorganen. Een overheidsbedrijf dat geen bestuursorgaan is, is niet aan de gedragsregels gebonden. Dit vloeit voort uit de definitie van een bestuursorgaan in artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarin staat dat het overheidsbedrijf alleen een bestuursorgaan is, wanneer het een rechtspersoon is die krachtens publiekrecht is ingesteld, of een college of persoon dat met enig openbaar gezag bekleed is. Als dit niet aan de orde is, komt het overheidsbedrijf wel nog met de gedragsregels in aanraking doordat de gemeente het overheidsbedrijf niet mag bevoordelen.

het bevoordelingsverbod

Artikel 25j Mw bepaalt dat een bestuursorgaan (in dit geval de gemeente) het overheidsbedrijf niet mag bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie treedt. Ook mag een bestuursorgaan geen voordelen toekennen aan het overheidsbedrijf die verder gaan dan die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn. Een gemeente mag bijvoorbeeld in beginsel geen lening verstrekken aan het overheidsbedrijf tegen een rente die lager ligt dan het marktconforme percentage, of een subsidie verlenen waar alleen het overheidsbedrijf aanspraak op kan maken.

In het Besluit Markt & Overheid, in het bijzonder paragraaf 4 van de Nota van Toelichting, wordt meer informatie gegeven over de toepassing van het bevoordelingsverbod.

Een overheidsorganisatie moet zich bij de omgang met overheidsbedrijven aan de gedragsregels van de Wet M&O houden. Maar, in de Mw staan drie gevallen waarbij het bevoordelingsverbod niet geldt:

  1. Wanneer de bevoordeling verband houdt met het uitoefenen van bepaalde bijzondere of uitsluitende rechten en er hierbij al voorschriften gelden over de te hanteren tarieven;
  2. Wanneer er met de bevoordeling sprake is van staatssteun;
  3. Wanneer het overheidsbedrijf belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wetvan toepassing is.

Mocht de gemeente het overheidsbedrijf een voordeel verlenen dat aansluit bij een van deze situaties, geldt daarmee het bevoordelingsverbod van artikel 25h Mw niet.

Door

Juliëtte Fredriksz, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie

Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheden en de Wet Markt & Overheid, Autoriteit Consument en Markt
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, Ministerie van Economische Zaken
Gedragsregels Markt & Overheid, Mededingingswet
Besluit Wet Markt & Overheid