De wetgevende instellingen van de EU hebben op 14 december 2022 de Verordening buitenlandse subsidies (verordening 2022/2560, VBS), ook bekend als de Foreign Subsidies Regulation, ingevoerd. Die wet geeft de Europese Commissie en het Hof van Justitie de bevoegdheid om subsidies van buiten de EU te onderzoeken wanneer deze worden verstrekt aan partijen die betrokken zijn bij aanbestedings- of concentratiecontroleprocedures binnen de interne markt. Doelen daarvan zijn te voorkomen dat dergelijke subsidies de interne markt verstoren en eerlijke, grensoverschrijdende handel tussen de lidstaten te waarborgen.
Kern
De VBS geldt voor zowel concentratiecontroleprocedures als aanbestedingsprocedures onder Richtlijnen 2009/81, 2014/23, 2014/24, en 2014/25. Aangezien deze Verordening voor decentrale overheden alleen gevolgen heeft voor aanbestedingsprocedures, focust deze pagina zich alleen daarop.
Met niet-internemarktconforme subsidies van landen buiten de EU zouden ondernemers in de EU zich tegen lagere prijzen kunnen inschrijven op aanbestedingen en daarmee opdrachten voor zich winnen die zonder die subsidies niet aan hen gegund zouden zijn. De VBS beoogt daarmee ondernemers in de interne markt een eerlijke kans te geven in het meedingen naar opdrachten.
De VBS geeft aan aanbestedende diensten de plicht om meldingen of verklaringen van ondernemers te ontvangen en door te sturen aan de Europese Commissie. Verder verleent de VBS bevoegdheden aan de Commissie om ambtshalve gegunde opdrachten achteraf te toetsen, of om gemelde bijdragen gedurende de aanbestedingsprocedure te toetsen op verstoring van de interne markt.
De Commissie publiceerde in 2026 Richtsnoeren om de toets op verstoring in de interne markt te verduidelijken en beoordelingsruimte te laten voor aanbestedende diensten om het economisch meest voordelige inschrijvingscriterium te kunnen toepassen met inachtneming van de regels over opmerkelijk lage inschrijvingen.
Het begrip ‘financiële bijdrage’ staat in artikel 3 lid 2 van de VBS gedefinieerd:
- een overdracht van financiële middelen of verplichtingen, zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, fiscale stimuleringsmaatregelen, compensaties voor exploitatietekorten, compensaties voor financiële lasten opgelegd van overheidswege, kwijtschelding van schulden, schuldconversies (debt-to-equity-swaps) en schuldherschikkingen;
- het niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn, zoals belastingvrijstellingen en het verlenen van bijzondere of exclusieve rechten zonder passende vergoeding;
- de levering of aankoop van goederen of diensten.
Wat onder een derde land valt staat ook gedefinieerd in artikel 3 lid 2 van de VBS:
- een centrale overheid en overheidsinstanties op alle overige niveaus;
- een buitenlandse overheidsentiteit waarvan het doen en laten aan een derde land kan worden toegerekend, gelet op elementen zoals de kenmerken van de entiteit en de juridische en economische omgeving in de staat waarin de entiteit actief is, waaronder ook de rol van de overheid in de betrokken economie valt, of
- een private entiteit waarvan het doen en laten aan een derde land kan worden toegerekend, gelet op alle relevante omstandigheden.
Toetsingsprocedure na melding
Voor overheidsopdrachten of raamovereenkomsten van meer dan € 250 miljoen geeft de VBS een toetsingsprocedure. Voor gesplitste opdrachten geldt een extra drempel van € 125 miljoen als totaalbedrag van percelen waar de ondernemers op inschrijven.
Stap 1: Melden of verklaren
Binnen deze procedures moeten ondernemers volgens artikelen 28 en 29 van de Verordening:
- alle buitenlandse subsidies boven vier miljoen euro bij de aanbestedende dienst melden, of
- verklaren dat buitenlandse subsidies die zij (of hun dochterondernemingen; hoofdonderaannemers of -leveranciers) hebben ontvangen onder vier miljoen euro blijven en dus niet hoeven te worden aangemeld.
Een uitzondering geldt wanneer de Europese Commissie vermoedt dat een ondernemer in de drie jaar voorafgaand aan de inschrijving voordeel heeft gehad van buitenlandse subsidies met een totale waarde van minder dan € 4 miljoen. In dat geval kan de Commissie alsnog verlangen dat deze subsidies vóór de gunning in het kader van de aanbestedingsprocedure worden gemeld.
Overweging 40 uit de Preambule bij de Verordening geeft aan dat de drempels bewust hoog zijn geplaatst om alleen de belangrijke gevallen in beeld te krijgen en het mkb administratief te ontlasten. Qua toetsing geldt dat € 4 miljoen verstrekte steun onwaarschijnlijk verstoring van de interne markt oplevert. Blijft de steun per derde land verder onder de algemene de minimissteun, dan geldt zelfs dat geen sprake is van verstoring op de interne markt.
Stap 2: Informatie doorgeven aan de Europese Commissie
Aanbestedende diensten moeten alle meldingen en verklaringen doorsturen naar de Europese Commissie (zie artikel 29 lid 2 van de VBS). Daarnaast moeten zij de Commissie inlichten van vermoedens van aan te melden buitenlandse subsidies, waarvoor de ondernemer een verklaring indiende dat geen melding gedaan hoefde te worden.
Stap 3: Toetsing verstoring interne markt
Met haar toets en diepgaande onderzoek moet de Commissie nagaan of gemelde of aan te melden subsidies bij de inschrijving in een aanbestedingsprocedure een verstoring opleveren van de interne markt. Dit is automatisch het geval wanneer de subsidies de ondernemer in staat stellen om een onrechtmatig voordelige inschrijving te doen (zie overweging 53 uit de preambule bij de Verordening en punt 78 uit de Richtsnoeren). Daarvoor neemt zij in ieder geval de volgende factoren in acht:
- het bedrag van de buitenlandse subsidie;
- de aard van de buitenlandse subsidie;
- de situatie van de onderneming, met inbegrip van de omvang ervan en de betrokken markten of sectoren;
- het niveau en de ontwikkeling van de economische activiteiten van de onderneming in de interne markt;
- het doel van en de voorwaarden verbonden aan de buitenlandse subsidie, alsook het gebruik ervan in de interne markt.
Voordelige inschrijving en onrechtmatigheid.
Het voordeel in “voordelige inschrijving” betreft de gemakkelijke meerwaarde die ondernemers in hun inschrijving verwerken dankzij de buitenlandse subsidie. Dit kan volgens de Commissie in haar Richtsnoeren (punt 84) in de volgende aspecten tot uiting komen:
- lagere prijs,
- hogere kwaliteit,
- betere voorwaarden met betrekking tot leverings- en wachttijden,
- garanties en ondersteuning na verkoop,
- betalingsvoorwaarden,
- dienstenniveauovereenkomsten,
- contractuele flexibiliteit,
- naleving van technische specificaties,
- risicobeheer,
- innovatie,
- en sociale en duurzaamheidswaarden met betrekking tot de betrokken aanbesteding.
Om een voordelige inschrijving vast te stellen gebruikt de Commissie drie methodes:
- vergelijking van de inschrijving met andere inschrijvingen, om daaruit een benchmark vast te stellen.
- vergelijking met de raming van de aanbestedende dienst, m.b.t. prijs, kwaliteit, selectie- en gunningscriteria,
- inschrijving vergelijken met de waarschijnlijke inschrijving zonder de buitenlandse subsidie.
De onrechtmatigheid vloeit vervolgens voort uit de belangrijke mate waarin bovenstaande aspecten voortvloeien uit de buitenlandse subsidie (punt 87 van de Richtsnoeren). Het voordeel is rechtmatig zodra een ondernemer dat uit andere factoren dan de buitenlandse subsidie kan verklaren. Hiervoor mag een onderneming dezelfde factoren aandragen als ter rechtvaardiging van abnormaal lage inschrijvingen (zie punt 88 uit de Richtsnoeren). Los van onaannemelijke rechtvaardiging op grond van die andere factoren, beoordeelt de Commissie alsnog of het voordeel in belangrijke mate voortvloeiend te zijn uit de buitenlandse subsidie.
Termijnen
De toetsing vindt plaats in meerdere fasen, namelijk voorlopige toetsing en diepgaand onderzoek. De Europese Commissie heeft de volgende bevoegdheden met betrekking tot de gemelde subsidies in reguliere aanbestedingsprocedures:
- binnen 20 werkdagen na aanmelding voorlopig toetsen (artikel 10), met max. 10 werkdagen verlenging, en besluiten of diepgaand onderzoek nodig is. Indien zij dat doet, stelt zij de aanbestedende dienst in kennis.
- aan een diepgaand onderzoek onderwerpen (11 leden 1, 3 en 4),
- verzoeken om informatie (artikel 13),
- inspecties binnen en buiten de EU uitvoeren (artikelen 14 en 15),
- consequenties geven bij geen medewerking aan inlichtingsverzoeken of inspecties (16), en
- eventueel besluiten in diepgaande onderzoeken herroepen (artikel 18).
- tot 110 werkdagen na de aanmelding afsluiting van het diepgaande onderzoek, na raadpleging van de aanbestedende dienst, met een besluit,
Bij aanbestedingsprocedures in meer fasen gelden deels afwijkende termijnen: 20 werkdagen voor een eerste voorlopige toetsing, die de Commissie opschort na een definitieve inschrijving, waarna opnieuw een termijn van 20 werkdagen gaat lopen. De Commissie heeft 90 werkdagen vanaf de dag van een volledige aanmelding om een diepgaand onderzoek bij besluit af te ronden.
Niet-toepasselijkheid
De toetsingsprocedure op basis van meldingen en verklaringen geldt niet bij aanbestedingsprocedures voor defensie en veiligheid onder Richtlijn 2009/81.
Ambtshalve toetsing
Naast de toetsingsprocedure op basis van meldingen en verklaringen van ondernemers, mag de Commissie ook overheidsopdrachten na gunning aan ondernemers ambtshalve toetsen op verstoring van de interne markt onder artikel 9 juncto artikel 4 van de VBS. Deze bevoegdheid geldt ook voor gegunde overheidsopdrachten onder Richtlijn 2009/81.
Ambtshalve toets bij onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
De Commissie mag ook gegunde opdrachten die een aanbestedende dienst onder richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking bij één ondernemer heeft geplaatst aan ambtshalve toetsing onderwerpen. De ondernemer die deelneemt in die procedure, en die meer dan vier miljoen euro aan buitenlandse subsidies heeft ontvangen moet die bedragen melden bij de Commissie.
Besluiten, sancties en rechtsmacht Hof van Justitie
De Europese Commissie mag één van drie besluiten nemen met betrekking tot de te toetsen inschrijvingen:
- besluit met evenredige verbintenissen die de verstoring in de interne markt volledig en daadwerkelijk verhelpen.
- besluit dat de gunning van de opdracht verbiedt;
- besluit van geen bezwaar (artikel 31).
Daarbij mag zij onder artikel 33 van de VBS boetes en dwangsommen opleggen aan ondernemers in aanbestedingsprocedures. Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht om zulke boetebesluiten op rechtmatigheid te toetsen in een procedure voor vernietiging onder artikel 263 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.
Bronnen
Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (2022/2560), laatst geconsolideerde versie – Eur-lex.europa.eu
