Inbesteden

Decentrale overheden kunnen binnen publiek-publieke samenwerkingsstructuren aan (gelieerde) publieke organisaties of binnen hun eigen organisatie opdrachten vergeven. Daarbij moet gekeken worden of de aanbestedingsrichtlijnen in acht genomen moeten worden. Er kan namelijk sprake zijn van inbesteden (in-house opdrachtverlening). Er bestaan mogelijkheden om de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing te verklaren op dergelijke opdrachten.

Aanbestedingsrichtlijnen

Bij inbestedingsconstructies hoeven de aanbestedingsrichtlijnen niet altijd van toepassing te zijn. Het kan namelijk zijn dat er geen sprake is van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht aan een ondernemer. Er moet dan wel voldaan worden aan criteria die hiervoor zijn ontwikkeld in jurisprudentie.

Het begrip inbesteden is in richtlijn 2014/24 niet expliciet gedefinieerd. De inbestedingsuitzonderingsgronden zuiver- en quasi-inbesteden zijn in het verleden voornamelijk via jurisprudentie gereguleerd. In de richtlijn is deze jurisprudentie nu gecodificeerd en er is een apart artikel (art. 12) opgenomen, dat een regeling geeft voor verticale en horizontale samenwerking. De uitzonderingsgronden zijn hierin verwerkt.

Zuiver inbesteden

Bij zuiver inbesteden verleent een decentrale overheid een opdracht aan een eigen overheidsdienst. De opdrachtgever en opdrachtnemer zijn onderdeel van één en dezelfde rechtspersoon en er hoeft geen overeenkomst onder bezwarende titel gesloten te worden. Er wordt dus zuiver in house een opdracht verleend. Er is geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht aan een ondernemer, waardoor richtlijn 2014/24 niet van toepassing is; er hoeft geen aanbestedingsprocedure gevolgd te worden.

Een aanbestedende dienst kan er dus voor kiezen een openbare taak met eigen middelen te vervullen. Een voorbeeld hiervan is een inzamelingsopdracht door een gemeente aan een eigen afvalstoffendienst met dezelfde rechtspersoonlijkheid als de gemeente.

Quasi-inbesteden

Bij quasi-inbesteden (ook wel verticale samenwerking) verleent een decentrale overheid een opdracht aan een gelieerde instelling, die een separate rechtspersoon (publiek of privaat) is. In jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld voor de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijn bij quasi-inbesteden. Deze criteria zijn in art. 12 lid 1 richtlijn 2014/24 vastgelegd:

  • Oefent de decentrale overheid toezicht uit op de gelieerde instelling/de andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon alsof het een eigen dienst is?
  • Verricht de gelieerde instelling/de gecontroleerde rechtspersoon het merendeel (meer dan 80%) van de werkzaamheden ten behoeve van de decentrale overheid? Is dit niet het geval, dan zou de gelieerde instelling immers meer marktgericht kunnen werken en met andere ondernemingen concurreren.
  • Is in de gecontroleerde rechtspersoon geen directe participatie van privékapitaal? Hier zijn echter uitzonderingen op, wanneer:
    • dit geen controlerende of blokkerende macht oplevert;
    • dit vereist is krachtens nationale regels en in overeenstemming is met de verdragen;
    • dit geen beslissende invloed uitoefent.

Wanneer de vragen positief beantwoord kunnen worden worden, en er dus is voldaan aan de eisen voor quasi-inbesteden, dan is de richtlijn niet van toepassing. De opdracht hoeft niet te worden aanbesteed.

ACHTERGRONDINFORMATIE

In het Groenboek modernisering overheidsopdrachten (2011) werden de toen bestaande onduidelijkheden over de toepassing van de inbestedingsuitzonderingsgronden aangestipt. In vervolg hierop bracht de Commissie dit werkdocument (oktober 2011) uit. Het bevat informatie over hoe decentrale overheden om moeten gaan met de (al dan niet) toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen bij inbestedingen en de uitzonderingsgronden. Ook werd ingegaan op de voorstellen voor de (toen nieuwe) aanbestedingsrichtlijnen, waaronder richtlijn 2014/24. Deze voorzien in een codificatie van het inbestedingsinstrument in de aanbestedingsrichtlijnen.

ANDERE terminOLOGIE

Sinds het werkdocument worden ‘zuiver inbesteden’ en ‘quasi-inbesteden’ niet meer als aparte termen gehanteerd. De betreffende jurisprudentie wordt wel behandeld en uitgelegd, maar dan vooral vanuit de noemer ‘openbare taakuitoefening met eigen middelen’. Bij zuiver inbesteden is geen sprake van een overheidsopdracht en daarom is het Europese aanbestedingsrecht niet van toepassing.

verticale EN HORIZONTALE samenwerking

Het quasi-inbesteden valt sinds dit werkdocument onder de noemer ‘verticale samenwerking’. Hierbij gaat het om een vorm van samenwerking van aanbestedende diensten, waarbij gezamenlijke controle op een derde entiteit, die met de uitvoering van een overheidstaak belast is, wordt uitgeoefend. Ook kan sprake zijn van ‘horizontale samenwerking’, waarbij een samenwerking tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt opgezet, zonder dat een nieuwe of speciaal daartoe aangewezen entiteit wordt opgericht voor de uitvoering van taken.

Horizontale samenwerking

Deze horizontale samenwerking wordt in richtlijn 2014/24 gereguleerd in art. 12 lid 4 (art. 2.24 c Aanbestedingswet). Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn wanneer:

  • de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten, om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
  • de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang;
  • en de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Uitvoeringsvragen

Op de volgende gebieden spelen veel vragen:

  • de toepassing van de criteria voor verticaal en horizontaal samenwerken;
  • de samenloop van die vraagstukken met bijvoorbeeld de toepassing van de uitzonderingsgrond van alleenrechten;
  • de toepassing van mededingingsregels;
  • de samenloop met andere publieke samenwerkingsvraagstukken (bijvoorbeeld onderscheid tussen ‘opdracht’ en ‘loutere overdracht van bevoegdheden’).

In onze notitie Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 60 e.v.), de FAQ Veelgestelde vragen voorlichtingsbijeenkomsten Aanbestedingswet (onderdeel A) en in de diverse publicaties treft u antwoorden op dergelijke vragen.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


Jurisprudentie Inbesteden

Acoset SpA

HvJ-EU, 15 oktober 2009. Zaak C-196/08. In deze zaak moet het Hof beslissen of het Europees recht zich verzet tegen het rechtstreeks gunnen van een openbare dienst aan een gemengde publiekprivate vennootschap, via een (quasi-)inbesteding. De vennootschap was speciaal opgericht voor de verlening van de dienst en de private onderneming is geselecteerd via een aanbestedingsprocedure. In een dergelijk geval is dubbel aanbesteden niet nodig.

Lees meer

AGESP/Carbothermo

HvJ-EG, 11 mei 2006. Zaak C-340/04. In deze zaak stelt het Hof voorwaarden op om aan het zogenaamde merendeelcriterium (het tweede Teckelcriterium) bij quasi-inbesteden te voldoen.  Lees meer

Asemfo Tragsa

HvJ-EG, 19 april 2007. Zaak C-295/05. Het gaat in deze zaak om de uitleg van het toezichtcriterium en het merendeelcriterium (de Teckelcriteria) bij quasi-inbesteden. Met betrekking tot het toezichtcriterium heeft het Hof bepaald dat de verdeling van het aandeel in een gezamenlijke vennootschap niet bepalend hoeft te zijn voor welke instanties toezicht kunnen uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Met betrekking tot het merendeelcriterium stelt het Hof dat de onderneming het merendeel van haar werkzaamheden dat zij verricht voor de publieke vennoten. Zij hoeft de werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs voor het ene of het andere lichaam te verrichten.

Lees meer

Centro Hospital de Sebútal EPE

HvJ-EU, 19 juni 2014. Zaak C-574/12. In deze zaak gaat het Hof nader in op één van de voorwaarden van inbesteden: er moet sprake zijn van ‘toezicht zoals op de eigen diensten’. Daarover stelt het Hof dat wanneer zich bij die vereniging overeenkomstig haar statuten niet enkel entiteiten van de publieke sector, maar ook particuliere instellingen van de sociale sector kunnen aansluiten niet aan deze voorwaarden is voldaan.

Lees meer

Coditel

HvJ-EG, 13 november 2008. Zaak C-324/07. In het Coditel arrest geeft het Hof verdere uitleg over het zogenaamde toezichtcriterium (het eerste Teckalcriterium) bij quasi-inbesteden in het geval van intergemeentelijke samenwerking. In een gezamenlijke vennootschap tussen meerdere overheidsinstanties volstaat een toezicht door een meerderheid om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt.

Lees meer

Coname

HvJ-EG, 21 juli 2005. Zaak-231/03. In deze zaak heeft het Hof heeft een aanbestedende dienst een opdracht rechtstreeks toegewezen aan een vennootschap waarvan het kapitaal overwegend in handen van de overheid is. Het Hof oordeelt dat hier geen sprake is van aandeel toezicht zoals op eigen diensten, omdat de aanbestedende dienst slechts 0,97% van het kapitaal van de vennootschap beheert.

Lees meer

Econord

HvJ-EU, 29 november 2012. Gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11. Eind 2012 heeft het Hof van Justitie van de EU een uitspraak gedaan die weer een nadere invulling geeft aan de toepassing van de zogenaamde inbestedings-uitzonderingsgrond. Wanneer overheden een opdracht inbesteden en aan de eisen uit de jurisprudentie wordt voldaan, is de Europese aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing en hoeft de opdracht niet Europees aanbesteed te worden. Zie voor meer informatie het EUrrest van januari 2013.

Jean Auroux e.a.

HvJ-EG, 18 januari 2007. Zaak C-220/05. In deze zaak gaat het om een aanbestedingskwestie onder de oude richtlijn Werken. Uit de zaak Roanne/Auroux komt naar voren dat decentrale overheden zich met publiekrechtelijke eisen kunnen gedragen als overheidsopdrachtgever. Het opleggen van eisen aan de realisatie van (aanvullend) onroerend goed kan als overheidsopdracht worden aangemerkt. Uit het arrest volgt dat aanbesteed dient te worden bij publieke en private samenwerking als de aanbestedende dienst eisen stelt aan de uit te voeren werkzaamheden die verder gaan dan de publiekrechtelijke functie die de aanbestedende dienst heeft.

Lees meer

Parking Brixen

HvJ-EG, 13 oktober 2005. Zaak C-458/03. Het gaat in deze zaak vooral om de uitleg van het zogenaamde toezichtcriterium (het eerste Teckelcriterium) bij quasi-inbesteden. Het Hof stelt dat een aanbestedende dienst geen toezicht heeft over de instelling zoals op een eigen dienst indien de gelieerde partij een bepaalde mate van zelfstandigheid heeft. Deze zelfstandigheid kan onder meer blijken uit vijf door het Hof opgestelde voorwaarden.

Lees meer

Piepenbrock tegen Kreis Düren

HvJ-EG, 13 juni 2013. Zaak C-386/11. Kreis Düren is een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort. Op grond van een aantal overeenkomsten heeft Piepenbrock de reiniging van gebouwen van deze Kreis verricht. Kreis Düren heeft met Stadt Düren een ontwerp van een publiekrechtelijke overeenkomst opgesteld. Hierin zou de Kreis de taak van de reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het grondgebied van Stadt Düren aan haar overdragen. Deze ontwerpovereenkomst voorziet in een financiële vergoeding voor de kosten van Stadt Düren. De reinigingstaken zouden worden uitgevoerd door Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, een vennootschap waarvan Stadt Düren eigenaar is.

Lees meer

Rijksschoonmaakorganisatie (RSO)

Rb. Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316

In deze belangrijke uitspraak voor het Rijk beoordeelt de rechtbank of het inbesteden van schoonmaakwerkzaamheden binnen de eigen overheidsorganisatie bij een speciaal daarvoor opgerichte organisatie (RSO) via een inbestedingsconstructie rechtmatig is.

Lees meer

Nederlandse standpunten Inbesteden

Inbesteden

Position paper, VNG, IPO en UvW over de voorstellen voor een nieuwe aanbestedingsrichtlijn

Nieuws Inbesteden

Enquete inbesteding door gemeenten: laat uw stem horen!

Tot en met 1 november loopt er een enquête vanuit het ministerie van Economische Zaken en Klimaat over inbesteding door gemeenten. Aan de hand van de uitkomsten van de enquête kan de overheid meer inzicht verkrijgen in de hoeveelheid inbestedingen, de manieren waarop dit wordt gedaan door gemeenten en de gemeentelijke visie over de oprichting van een digitaal inbestedingsregister. Vul de enquête in om uw stem te laten horen. Lees het volledige bericht

Uitspraak rechter inzake inbesteding Rijksschoonmaakdiensten

Het door de Rijksoverheid onderbrengen van de eigen schoonmaakwerkzaamheden bij een speciaal daarvoor opgerichte organisatie via een inbestedingsconstructie is volgens een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag niet onrechtmatig. Het is voor decentrale overheden van belang om kennis te nemen van deze uitspraak omdat ook decentrale overheden regelmatig werkzaamheden (wensen te) vergeven binnen hun eigen organisatie of aan (gelieerde) publieke organisaties via de inbestedingsuitzonderingsgrond. Decentrale overheden krijgen bij de toetsing van inbestedingsconstructies met vraagstukken te maken die vergelijkbaar zijn met de rechtsvragen in deze uitspraak.

Lees het volledige bericht

EUrrest oktober 2013

Decentrale overheden moeten bij samenwerkingsconstructies gewoon aanbesteden wanneer niet aan de strikte voorwaarden van een van de uitzonderingsmogelijkheden in het kader van publiek-publieke samenwerking wordt voldaan. Dit wordt door het Europese Hof bevestigt in de zaak Piepenbrock.

Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Inbesteden

Kunnen wij op grond van gewijzigde inzichten een Europese aanbesteding intrekken?

Een gemeente heeft voor groenonderhoud een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgezet bij een vijftal bedrijven. In tweede instantie wil de gemeente het onderhoud liever inbesteden bij de sociale werkvoorziening. Kan de gemeente die meervoudig onderhandse aanbesteding op grond van gewijzigde inzichten alsnog intrekken en vervolgens tot inbesteding overgaan zonder dat dit in strijd komt met aanbestedingsrichtlijnen of leidt tot schadeclaims?

Bekijk het antwoord

Wanneer kan beroep gedaan worden op inbesteden of alleenrecht?

Zes gemeenten hebben en gemeenschappelijke regeling met een sociale werkvoorzieningsorganisatie (SW-bedrijf). Het SW-bedrijf wil voor één van die gemeenten schoonmaakactiviteiten verrichten. Aan de gemeente is gevraagd deze activiteiten niet openbaar aan te besteden, maar door middel van inbesteding aan haar te gunnen. Omdat er geen alleenrecht is gevestigd, is volgens art. 18 Richtlijn 2004/18 (art. 17 Bao) geen inbesteding mogelijk. Er zou geen sprake kunnen zijn van een in-house opdracht, omdat de gemeenschappelijke regeling geen onderdeel is van de gemeente.

Bekijk het antwoord

Publicaties Inbesteden

Inbesteden

Regelgeving bij het aanbesteden van e-depots, notitie Europa decentraal (2017)
Gemeentelijke onrust rond inbesteding
, Prof. Dr. Bart Hessel, De Europese Gemeente, pag. 7/8 (2005)
Inbesteden nog slechts in enkele gevallen toegestaan, Mr. Jochem Berns, B&G, pag. 22-24 (2006)
Inbesteden en samenwerking tussen overheden, Mr. A.C.T.M. Martin en Mr. F.H.K. Theissen, NJB nr. 39 (2007)
Groenboek modernisering EU-markt overheidsopdrachten
Werkdocument toepassing aanbestedingsrecht PPS
Voorstel nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, feuilleton Europa decentraal

X