Moet collectieve zorgverzekering worden aanbesteed?

juni 2017

Onze gemeente wil voorzien in een collectieve zorgverzekering voor de specifieke doelgroep van minima. Het idee is dat minima dan via de gemeente gebruik maken van een collectieve zorgverzekering tegen gunstige voorwaarden. Moet de gemeente bij het maken van dergelijke afspraken met een zorgverzekeraar rekening houden met de Europese aanbestedingsregels?

Antwoord in het kort:

Ja, indien de gemeente een overeenkomst onder bezwarende titel sluit voor het leveren van verzekeringsdiensten aan derden, is er sprake van een overheidsopdracht. De gemeente is in dat geval verplicht de (Europese) aanbestedingsregels toe te passen. Het Europese Hof van Justitie (het Hof) heeft dit eerder bevestigd in een arrest van de Commissie tegen Duitsland (C-271/08).

Voor een nadere beantwoording van deze praktijkvraag wordt allereerst ingegaan op de vraag of sprake is van een overheidsopdracht en wellicht een opdracht voor sociale en andere specifieke diensten. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid van een concessieovereenkomst. Tot slot worden ook de mogelijk van toepassing zijnde staatssteunregels besproken.

Overheidsopdracht

Allereerst is het van belang om te bepalen of het bij het aanbesteden van een collectieve zorgverzekering voor minima gaat om een overheidsopdracht. Van een overheidsopdracht is sprake wanneer een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst (de gemeente in dit geval) en één of meerdere dienstverleners (de verzekeraars).

Bezwarende titel

Indien de gemeente een overeenkomst onder bezwarende titel sluit voor het leveren van verzekeringsdiensten aan derden, kwalificeert dit als een overheidsopdracht. Van een bezwarende titel is sprake wanneer er voor de overheidsopdracht een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. Het Hof heeft in arrest C-271/08 Commissie tegen Duitsland bepaald dat verzekeringen voor derden een bezwarende titel kunnen opleveren, ongeacht of de aanbestedende dienst zelf de uiteindelijke begunstigde van de verzekering is. Ook een toezegging (in dit voorbeeld van de gemeente) dat derden zullen betalen voor de af te nemen verzekeringsdiensten kan een bezwarende titel opleveren. De omstandigheid dat de begunstigde van de zorgverzekering niet de gemeente zelf is doet hier in principe niks aan af, aldus het Hof.

Dus op het moment dat de gemeente een overeenkomst met een verzekeraar aangaat, over eventueel – door minima nader af te nemen – maar primair door de gemeente in te kopen verzekeringspakketten, dienen de bepalingen van de aanbestedingsrichtlijn door de opdrachtgevende gemeente in acht te worden genomen. Dit zou anders kunnen zijn indien er sprake is van een raamovereenkomst, waarbij geen afnameverplichting geldt en dus geen sprake is van een bezwarende titel.

Wanneer de gemeente slechts een faciliterende/intermediaire rol speelt tussen minima en verzekeringsmaatschappijen, zonder dat er harde afspraken worden gemaakt tussen gemeente en verzekeraars over bijvoorbeeld volume, invulling etc. van de verzekeringspakketten, kan het zijn dan geen sprake is van een bezwarende titel en dus geen overheidsopdracht. De vraag is dus eigenlijk hoe vrijblijvend de afspraken zijn die worden gemaakt tussen de gemeente en de verzekeraar(s) en of dat via een ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ geschiedt.

Sociale en andere specifieke diensten

Het kan mogelijk zijn dat het is toegestaan om gebruik te maken van het verlicht aanbestedingsregime voor sociale en andere specifieke diensten (zie artikel 74 richtlijn 2014/24) bij het aanbesteden van collectieve zorgverzekeringen voor minima. Artikel 74 bepaalt dat opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten die zijn opgenomen in bijlage XIV van de richtlijn onderworpen zijn aan een verlicht regime. De bijlage kent onder andere de volgende diensten: Diensten voor verplichte sociale verzekering CPV: 75300000-9 en Uitkeringsdiensten CPV: 75310000-2.

Voor meer informatie over de werking en kwalificatie van de verschillende CPV-codes zie dit factsheet van Europa decentraal. Meer informatie over de verlichte aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten vindt u in de praktijkvraag: ‘Wat is de aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten?’.

Concessie voor diensten

Mocht de gemeente concluderen dat er sprake is van een overheidsopdracht, dan zou het wellicht ook mogelijk kunnen zijn dat een dergelijke dienstenopdracht kwalificeert als een concessie voor diensten (met een bijbehorend separaat aanbestedingsregime). Hiervoor is de definitie in artikel 5 van de Europese concessierichtlijn 2014/23 van belang. Hieronder volgt een toelichting op het verschil tussen een klassieke overheidsopdracht en een concessie voor diensten.

Een concessieovereenkomst voor diensten betreft een overeenkomst met dezelfde kenmerken als (klassieke) overheidsopdrachten voor diensten. Bij concessies geldt, evenals bij een klassieke overheidsopdracht, ook een vereiste van bezwarende titel. Daarnaast dient bij concessies de tegenprestatie (van in dit geval de verzekeraars) te bestaan uit de uitoefening van een (door de aanbestedende dienst verleend) exploitatierecht, dan wel uit een exploitatierecht én een betaling (artikel 4 richtlijn 2014/23). Het operationeel exploitatierisico is een essentieel begrip bij concessies. Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, impliceert namelijk altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard. Dit exploitatierecht en het bijbehorende exploitatierisico dat op de concessiehouder (in dit geval de verzekeraar) rust, onderscheidt een concessieovereenkomst van een ‘klassieke’ overheidsopdracht of een raamovereenkomst.

In casu dient de gemeente daarom na te gaan of de wijze waarop de gemeente de verzekeraar inschakelt voldoet aan bovengenoemde eisen voor een exclusieve exploitatierechtsverlening. Hierbij spelen ook de risico-overdracht voor de uitvoering van de diensten alsmede de wijze van vergoeding van tegenprestatie (het mogen behouden van inkomsten van exploitatie als vergoeding voor de te verlenen diensten) een belangrijke rol.

Overdragen exploitatierisico

Het is de vraag of dienstverlening als in dit praktijkvoorbeeld, voor verzekeringsdiensten voor minima, zich leent voor een dienstenconcessie. Kenmerk van een concessie is namelijk dat de exploitatie van een (werk of) dienst wordt overgedragen. Dit impliceert dat ook de verantwoordelijkheid voor de exploitatie wordt overgedragen (van de gemeente naar de concessiehouder). Dit zou betekenen dat de gemeente in deze, ook zelf het exploitatierecht voor verzekeringsdiensten voor minima zou hebben, zodat zij dit kan overdragen aan de concessiehouder. Daarnaast is vanuit de verzekeringsmarkt bezien relevant op te merken dat het iedere andere verzekeraar juridisch vrij staat om vergelijkbare diensten aan de doelgroep aan te bieden. Dit alles maakt dat het de vraag is of in dit geval wel sprake is van een exclusief exploitatierecht.

Zie voor meer informatie over het aanbestedingsregime voor concessieovereenkomsten voor diensten in richtlijn 2014/23/EU de Notitie van Europa decentraal (hoofdstuk 5 over concessies).

Staatssteun

Het is mogelijk dat de gemeente met de staatssteunregels rekening dient te houden, wanneer zij geen overeenkomst aangaat met de verzekeraar, maar voor burgers/minima wel kortingen bedingt bij een verzekeraar. Daarmee kent zij namelijk (in)direct voordelen toe aan de betreffende verzekeringsonderneming (immers, deze verkrijgt een nieuwe doelgroep van verzekeringspakketten afnemende klanten/burgers/minima die andere verzekeraars niet krijgen).

Verzekeringen en aanbesteden

Tot slot zijn er bij het inkopen van verzekeringen nog een aantal standaard aanbestedingsvraagstukken. Bijvoorbeeld: hoe berekent een gemeente de waarde van de opdracht voor verzekeringsdiensten, is er sprake van aanschaf van een verzekeringsdienst of een verzekeringsproduct, kan er gebruik gemaakt worden van raamcontracten, kunnen opdrachten verlengd worden, is er sprake van exclusieve rechten, hoe moeten selectie- en gunningscriteria worden vormgegeven? Antwoorden op dergelijke vragen vindt u in het webdossier verzekeringen en de daarin aangebrachte links naar meer informatie over deze vragen.

Door:

Madeleine Heitmeijer-Broersen, Europa decentraal

Meer informatie:

Verzekeringen en aanbesteden, Europa decentraal
Overheidsopdracht, Europa decentraal
Raamovereenkomsten, Europa decentraal
Europese drempelwaarde, Europa decentraal
Raamovereenkomsten, Europa decentraal
Staatssteun, Europa decentraal

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X