Onze gemeente heeft een meerjarig inkoopcontract onterecht niet Europees aanbesteed. Vorig jaar heeft de accountant dit als fout aangemerkt. Het contract is tussentijds niet ontbonden. Levert dat voor het lopende verslagjaar wederom onrechtmatigheid op?
Antwoord in het kort
Als het inkoopcontract voor het volledige bedrag waarover het contract is gesloten in de jaarrekening is opgenomen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’, dan zal de accountant de uitgaven in het tweede jaar niet opnieuw als fout in de oordeelsvorming betrekken. De uitgaven zijn weliswaar onrechtmatig tot stand gekomen, maar zijn al eerder als fout aangemerkt via de totale contractwaarde.
Aanbestedingsplicht
Artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (waarmee artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/24 is geïmplementeerd) bepaalt dat er reeds bij het ramen van de waarde van een voorgenomen overheidsopdracht rekening dient te worden gehouden met eventuele opties en verlengingen. De mogelijkheid tot verlenging van een inkoopcontract kan ertoe leiden dat de waarde boven het relevante Europese drempelbedrag uitkomt. De gemeente is als aanbestedende dienst verplicht om een overheidsopdracht met een waarde boven het relevante Europese drempelbedrag via een Europese procedure aan te besteden. Als dat onterecht niet is gebeurd, dan kan dit aan het eind van een verslagjaar gevolgen hebben voor de oordeelsvorming van de accountant. Het niet aanbesteden van overheidsopdrachten en onrechtmatige verlengingen van contracten zijn onder een kleine groep gemeenten veel voorkomende fouten op het gebied van aanbestedingsrechtmatigheid.
Commissie BBV en SDO-notitie
Om verrassingen aan het eind van een verslagjaar te voorkomen, is het goed om bij twijfel over rechtmatigheid en de invloed op de uiteindelijke oordeelsvorming tussentijds contact op te nemen met de accountant. Indien noodzakelijk biedt dat in sommige gevallen ruimte om bepaalde keuzes in het inkoopproces die raken aan de aanbestedingsrechtmatigheid, in een vroeg stadium beter te onderbouwen.
U vindt de antwoorden op algemene vragen in de Kadernota Rechtmatigheid 2023 van de commissie BBV (Besluit Begroting en Verantwoording). Via deze kadernota geeft de commissie BBV haar visie over de invulling van het begrip ‘rechtmatigheid’ in de controleverklaring van decentrale overheden. Daarnaast biedt de SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden inzicht in de werkwijze van accountants. De notitie is afkomstig van de NBA-Sectorcommissie Decentrale Overheden (SDO), een platform van accountants die werkzaam zijn voor en bij decentrale overheden. Ook medewerkers van gemeenten kunnen hun voordeel doen met deze publicatie.
Antwoord in de Kadernota Rechtmatigheid
In de voorgelegde casus is er sprake van een meerjarig inkoopcontract dat de gemeente onterecht niet Europees heeft aanbesteed. Eigenlijk zijn er twee vragen aan de orde:
- Hoe beoordeelt de accountant de omvang van de onrechtmatigheid bij een meerjarig inkoopcontract; en
- Als de onrechtmatigheid als fout is aangemerkt, weegt dit dan voor het volgende verslagjaar nogmaals mee?
In de Kadernota Rechtmatigheid 2018 (p. 17) adviseert de commissie BBV als volgt.
4.1.1. Meerjarige contracten
Bij meerjarige inkoopcontracten kunnen, afhankelijk van het geraamde inkoopbedrag, de Europese aanbestedingsregels van toepassing zijn. Een onrechtmatigheid bij de contractverlening kan in zo’n geval jaarlijks in de afweging naar de controleverklaring blijven doorwerken, doordat jaarlijks de lasten voortvloeiende uit het inkoopcontract in de jaarrekening zijn opgenomen.
Aanbeveling
De commissie BBV doet de aanbeveling om meerjarige inkoopcontracten, die zouden moeten voldoen aan Europese aanbestedingsregels maar dat niet doen, in de toelichting op de jaarrekening op te nemen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ voor het volle bedrag waarover het contract is afgesloten.
De omvang van de totale fout is de omvang van de besteding (last of investering) in het jaar waarin de onrechtmatigheid wordt geconstateerd verhoogd met de bestedingen van de jaren erna voor de periode van het afgesloten contract. Dit kan alleen indien de bestedingen in de jaren erna (contractueel) verplicht zijn en dit vermeld is bij de niet uit de balans blijkende verplichtingen (hetzij vanwege de materiële omvang van de verplichting hetzij vrijwillig wanneer de omvang van de niet uit de balans blijkende verplichting niet materieel is). Wanneer de fout in het eerste jaar wordt geconstateerd, zal de omvang van de totale fout gelijk zijn aan de opdrachtwaarde. Als de resterende contractwaarde is vermeld onder de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ is in feite de hele contractwaarde betrokken in de oordeelsvorming. De uitgaven die in het tweede jaar tot uitdrukking komen in de jaarrekening zijn weliswaar onrechtmatig tot stand gekomen, maar aangezien zij al een keer als fout zijn aangemerkt via de totale contractwaarde, worden deze lasten niet opnieuw als fout in de oordeelsvorming van de accountant betrokken. Indien in het eerste jaar het contract niet onder de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ is vermeld, heeft een dergelijke afweging nog niet plaatsgevonden. In dat geval wordt de geconstateerde fout in het tweede jaar in het oordeel van de accountant betrokken.
Bij een enkeljarig contract zal de beoordeling dat deze Europees had moet worden aanbesteed tot een melding van onrechtmatigheid leiden in het jaar van afsluiten van het contract. Als dat niet is gebeurd zal dit in een volgend jaar niet alsnog leiden tot een melding van onrechtmatigheid als er geen lasten van het contract zijn. In ieder geval meerjarige inkoopcontracten van materieel belang dienen in de toelichting op de jaarrekening bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ te zijn opgenomen. Indien dit niet het geval is dan levert dit niet alleen een rechtmatigheidsfout op maar ook een getrouwheidsfout.
Ook de SDO-notitie verwijst naar deze passage (p. 34). Uitgaande van de aanbeveling van de commissie BBV zal de accountant doorgaans de volgende werkwijze zal hanteren:
- Het volledige bedrag waarover het contract is gesloten, wordt in de jaarrekening opgenomen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’;
- De uitgaven worden in het tweede jaar niet opnieuw als fout in de oordeelsvorming betrokken.
Kortom, in antwoord op de hoofdvraag: ook in het lopende verslagjaar is er sprake van onrechtmatigheid, maar deze vaststelling heeft geen invloed op de uiteindelijke verklaring die wordt afgegeven indien het volledige bedrag waarover het contract is gesloten reeds eerder is opgenomen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’.
Meer informatie
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, NBA
Kadernota Rechtmatigheid 2023, commissie BBV
Waar let de accountant op bij het controleren van de aanbestedingsrechtmatigheid?, praktijkvraag Kenniscentrum Europa Decentraal
