Rechtsbescherming

Wanneer decentrale overheden een aanbestedingsprocedure volgen, kunnen inschrijvers, gegadigden of belanghebbenden een beroep doen op rechtsbescherming. In 2007 is de laatste herziene rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66) vastgesteld. De Europese rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66 is omgezet in Nederlandse wetgeving via de Aanbestedingswet 2012. In de rechtsbeschermingsrichtlijn worden regels gegeven voor twee fases:

• De precontractuele fase (waarin er een beslissing tot gunning is genomen, maar er nog geen overeenkomst is gesloten);
• De postcontractuele fase (de fase na de sluiting van de overeenkomst).

1. Precontractuele fase

Volgens de rechtsbeschermingsrichtlijn moet een decentrale overheid bij een aanbestedingsprocedure een termijn in acht nemen, waarbinnen inschrijvers en gegadigden beroep kunnen instellen tegen een gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst (rechtsoverweging 4 rechtsbeschermingsrichtlijn). In de precontractuele fase is deze opschortende termijn gesteld op minimaal twintig dagen tussen de beslissing tot gunning en het sluiten van de overeenkomst (artikel 2.127 lid 3 Aanbestedingswet 2012).

De betrokken inschrijvers moeten alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen. Denk hierbij aan eindscores van de afgewezen inschrijvers en winnaar, scores op specifieke kenmerken, verduidelijking toepassing criteria economisch voordeligste inschrijving en beroepstermijn. Pas na het verstrijken van deze termijn of – indien er binnen de termijn een kort geding is aangespannen, na uitspraak in dit kort geding – mag een overeenkomst worden gesloten.

In deze precontractuele fase mag een proactieve houding verwacht worden van de inschrijvers. Dit betekent dat inschrijvers tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken moeten opkomen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer inschrijvers hun bezwaren niet bekend maken tijdens de aanbestedingsprocedure, heeft dit tot gevolg dat zij daarmee hun recht om na afloop nog te klagen, kunnen hebben verwerkt. Dit leerstuk van de rechtsverwerking volgt uit het Grossmann-arrest.

Geen opschortende termijn

De opschortende termijn geldt niet als voorafgaande bekendmaking of aankondiging niet noodzakelijk is (artikel 2.127 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Dit is in drie situaties het geval:

• wanneer er geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht via het elektronisch systeem voor aanbestedingen vereist is (sub a);
• wanneer de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn (sub b);
• wanneer het gaat om de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem en hiervoor geen voorafgaande aankondiging is vereist (sub c).

2. Postcontractuele fase

In een beperkt aantal gevallen bestaat de mogelijkheid voor de rechter om een gesloten overeenkomst na de aanbesteding te vernietigen. Dit moet wel binnen een bepaalde termijn worden ingeroepen. In artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 zijn drie situaties geïmplementeerd, op grond waarvan een overeenkomst vernietigd kan worden:

• de opdracht is ten onrechte onderhands gegund (sub a);
• de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de wettige opschortingstermijn van twintig dagen (sub b);
• in geval van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, wanneer is afgezien van de opschortingstermijn, de drempelwaarde overstijgt en onwettig onderhands is gegund (sub c).

Vernietiging kan enkel uitgesproken worden in een bodemprocedure. In een kort geding kunnen partijen verzoeken om opschorting van de uitvoering van de overeenkomst. Vervolgens moet een bodemprocedure gestart worden.

Algemeen belang

De rechter kan om dwingende reden van algemeen belang van de vernietiging afzien (artikel 4.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Volgens lid 2 kunnen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd, als de vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredige gevolgen heeft. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst vallen daar niet onder.

Als een overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk vernietigd wordt, is de rechter verplicht alternatieve sancties op te leggen. Deze verplichting en de mogelijkheden staan opgesomd in artikel 4.21 e.v. van de Aanbestedingswet 2012. Deze alternatieve sancties moeten doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn.

Beleidsmaatregelen in het kader van rechtsbescherming

In 2019 heeft er een onderzoek naar de bestaande rechtsbeschermingspraktijk bij aanbestedingen plaatsgevonden. Staatssecretaris Keijzer geeft in een Kamerbrief aan dat er uit dit onderzoek een viertal problemen naar voren zijn gekomen:

• Bij ondernemers heerst een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver;
• Ondernemers ervaren de toepassing van rechtsverwerkingsclausules als te vergaand;
• Klachtenafhandeling heeft een geringe impact. Daarnaast leggen aanbestedende diensten de adviezen van de CvAE regelmatig naast zich neer;
• Er zijn beperkte mogelijkheden voor ondernemers in hoger beroep.

Het ministerie van EZK heeft vervolgens zes beleidsmaatregelen aangedragen die zien op de verbetering van de rechtsbescherming bij aanbestedingen en een duidelijke rolverdeling tussen aanbestedende diensten, de klachtloketten en de rechterlijke macht:

1. Verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk, waarbij de nadruk ligt op goede communicatie.
2. Klachtenafhandeling op lokaal niveau wordt verplicht
3. Mogelijkheid tot aantasten reeds gesloten overeenkomst in hoger beroep in het geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht
4. Een heldere rol voor de CvAE
5. Inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules
6. Verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

Naar aanleiding van kritiek op deze beleidsmaatregelen, heeft staatssecretaris Keijzer in de beantwoording van een aantal Kamervragen een drietal aanvullende maatregelen genoemd:

1. De CvAE zal zijn huidige rol in de klachtenafhandeling nog zeker een aantal jaar behouden;
2. Er zal een onderzoek gedaan worden naar de wijze waarop aanbestedende diensten de klachtenafhandeling kunnen professionaliseren;
3. Na het uitvoeren van de beleidsmaatregelen zal een nieuw onderzoek naar de rechtsbescherming en de rol van de CvAE worden gedaan. Dit onderzoek zal naar alle waarschijnlijkheid over vier jaar plaatsvinden. Uiteindelijk zal er toegewerkt worden naar een evaluerende rol voor de CvAE.

De uitwerking van deze aanvullende maatregelen zal begeleid worden door een klankbordgroep rechtsbescherming.

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG