Rechtsbescherming

Wanneer decentrale overheden een aanbestedingsprocedure volgen, kunnen inschrijvers, gegadigden of belanghebbenden een beroep doen op rechtsbescherming. In 2007 is de laatste herziene rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66) vastgesteld. De Europese rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66 is omgezet in Nederlandse wetgeving via de Aanbestedingswet 2012. In de rechtsbeschermingsrichtlijn worden regels gegeven voor twee fases:

  • De precontractuele fase (waarin er een beslissing tot gunning is genomen, maar er nog geen overeenkomst is gesloten);
  • De postcontractuele fase (de fase na de sluiting van de overeenkomst).

1. Precontractuele fase

Volgens de rechtsbeschermingsrichtlijn moet een decentrale overheid bij een aanbestedingsprocedure een termijn in acht nemen, waarbinnen inschrijvers en gegadigden beroep kunnen instellen tegen een gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst (rechtsoverweging 4 rechtsbeschermingsrichtlijn). In de precontractuele fase is deze opschortende termijn gesteld op minimaal twintig dagen tussen de beslissing tot gunning en het sluiten van de overeenkomst (artikel 2.127 lid 3 Aanbestedingswet 2012).

De betrokken inschrijvers moeten alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen. Denk hierbij aan eindscores van de afgewezen inschrijvers en winnaar, scores op specifieke kenmerken, verduidelijking toepassing criteria economisch voordeligste inschrijving en beroepstermijn. Pas na het verstrijken van deze termijn of – indien er binnen de termijn een kort geding is aangespannen, na uitspraak in dit kort geding – mag een overeenkomst worden gesloten.

In deze precontractuele fase mag een proactieve houding verwacht worden van de inschrijvers. Dit betekent dat inschrijvers tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken moeten opkomen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer inschrijvers hun bezwaren niet bekend maken tijdens de aanbestedingsprocedure, heeft dit tot gevolg dat zij daarmee hun recht om na afloop nog te klagen, kunnen hebben verwerkt. Dit leerstuk van de rechtsverwerking volgt uit het Grossmann-arrest.

Geen opschortende termijn

De opschortende termijn geldt niet als voorafgaande bekendmaking of aankondiging niet noodzakelijk is (artikel 2.127 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Dit is in drie situaties het geval:

  • wanneer er geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht via het elektronisch systeem voor aanbestedingen vereist is (sub a);
  • wanneer de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn (sub b);
  • wanneer het gaat om de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem en hiervoor geen voorafgaande aankondiging is vereist (sub c).

2. Postcontractuele fase

In een beperkt aantal gevallen bestaat de mogelijkheid voor de rechter om een gesloten overeenkomst na de aanbesteding te vernietigen. Dit moet wel binnen een bepaalde termijn worden ingeroepen. In artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 zijn drie situaties geïmplementeerd, op grond waarvan een overeenkomst vernietigd kan worden:

  • de opdracht is ten onrechte onderhands gegund (sub a);
  • de overeenkomst is gesloten zonder inachtneming van de wettige opschortingstermijn van twintig dagen (sub b);
  • in geval van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, wanneer is afgezien van de opschortingstermijn, de drempelwaarde overstijgt en onwettig onderhands is gegund (sub c).

Vernietiging kan enkel uitgesproken worden in een bodemprocedure. In een kort geding kunnen partijen verzoeken om opschorting van de uitvoering van de overeenkomst. Vervolgens moet een bodemprocedure gestart worden.

Algemeen belang

De rechter kan om dwingende reden van algemeen belang van de vernietiging afzien (artikel 4.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Volgens lid 2 kunnen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd, als de vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredige gevolgen heeft. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst vallen daar niet onder.

Als een overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk vernietigd wordt, is de rechter verplicht alternatieve sancties op te leggen. Deze verplichting en de mogelijkheden staan opgesomd in artikel 4.21 e.v. van de Aanbestedingswet 2012. Deze alternatieve sancties moeten doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn.

Beleidsmaatregelen in het kader van rechtsbescherming

In 2019 heeft er een onderzoek naar de bestaande rechtsbeschermingspraktijk bij aanbestedingen plaatsgevonden. Staatssecretaris Keijzer geeft in een Kamerbrief aan dat er uit dit onderzoek een viertal problemen naar voren zijn gekomen:

  • Bij ondernemers heerst een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver;
  • Ondernemers ervaren de toepassing van rechtsverwerkingsclausules als te vergaand;
  • Klachtenafhandeling heeft een geringe impact. Daarnaast leggen aanbestedende diensten de adviezen van de CvAE regelmatig naast zich neer;
  • Er zijn beperkte mogelijkheden voor ondernemers in hoger beroep.

Het ministerie van EZK heeft vervolgens zes beleidsmaatregelen aangedragen die zien op de verbetering van de rechtsbescherming bij aanbestedingen en een duidelijke rolverdeling tussen aanbestedende diensten, de klachtloketten en de rechterlijke macht:

  1. Verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk, waarbij de nadruk ligt op goede communicatie.
  2. Klachtenafhandeling op lokaal niveau wordt verplicht
  3. Mogelijkheid tot aantasten reeds gesloten overeenkomst in hoger beroep in het geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht
  4. Een heldere rol voor de CvAE
  5. Inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules
  6. Verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

Naar aanleiding van kritiek op deze beleidsmaatregelen, heeft staatssecretaris Keijzer in de beantwoording van een aantal Kamervragen een drietal aanvullende maatregelen genoemd:

  1. De CvAE zal zijn huidige rol in de klachtenafhandeling nog zeker een aantal jaar behouden;
  2. Er zal een onderzoek gedaan worden naar de wijze waarop aanbestedende diensten de klachtenafhandeling kunnen professionaliseren;
  3. Na het uitvoeren van de beleidsmaatregelen zal een nieuw onderzoek naar de rechtsbescherming en de rol van de CvAE worden gedaan. Dit onderzoek zal naar alle waarschijnlijkheid over vier jaar plaatsvinden. Uiteindelijk zal er toegewerkt worden naar een evaluerende rol voor de CvAE.

De uitwerking van deze aanvullende maatregelen zal begeleid worden door een klankbordgroep rechtsbescherming.

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


Jurisprudentie Rechtsbescherming

Fastweb tegen Telecom Italia en Path-net

HvJ-EU, 4 juli 2013. Zaak C-100/12. In deze zaak wordt door het Hof gesteld dat een ongeldige inschrijver op een aanbesteding bezwaar kan maken tegen de winnaar van de aanbesteding, als deze zich ongeldig in heeft ingeschreven. Het Hof bevestigt dat ongeldige inschrijvers wel een procesbelang kunnen hebben bij de stelling dat een andere inschrijver (ook) ongeldig heeft ingeschreven.

Lees meer

Grossmann

HvJ-EG, 12 februari 2004. Zaak C-230/02. Uit dit arrest volgt dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding verwacht mag worden en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Lees meer

MedEval v Bundesminister für Wissenschaft

HvJ-EU, 26 november 2015. Zaak C-166/14. In deze zaak bepaalt het Hof dat het beginsel van doeltreffendheid in de weg staat aan een nationale regeling die een vervaltermijn van zes maanden instelt zonder dat er een voorafgaande bekendmaking of een aankondiging van gunning heeft plaats gevonden. Op deze wijze kan een klager mogelijk niet de vereiste informatie verzamelen voor een eventueel beroep, hetgeen aan het instellen van dit beroep in de weg staat.

Lees meer

Orizzonte Salute v Azienda Pubblica di Servizi alla persona San Valentino

HvJ-EU, 6 oktober 2015. Zaak C-61/14. In deze zaak heeft het Hof bepaald dat het lidstaten onder de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid van de rechtsbeschermingsrichtlijn dat er voor gedingen met betrekking tot aanbestedingszaken hogere griffiekosten in rekening worden gebracht dan voor andere bestuursrechtelijke zaken.

Lees meer

Puligienica Facility Esco SpA (PFE) tegen Airgest SpA

HvJ-EU, 5 april 2016. Zaak C-689/13. In deze zaak wordt door het Hof gesteld dat een ongeldige inschrijver op een aanbesteding bezwaar kan maken tegen de winnaar van de aanbesteding, als deze zich ongeldig in heeft ingeschreven. Dit kan ongeacht er twee of meerdere inschrijvers zijn op de aanbesteding.

Lees meer

Star Storage

HvJ-EU, 15 september 2016. Zaak C-439/14 en C-488/14. In dit arrest gaat het om twee gevoegde zaken met betrekking tot een beroep op rechtsbescherming. In beide gevallen gaat het om de vraag of bij het bepalen van de ontvankelijkheid van een beroep op rechtsbescherming, een wettelijke verplichting zekerheid te stellen voor goed gedrag toegestaan is. Het Hof oordeelt dat dit toegestaan is, mits er een legitiem doel is en de regeling niet verder gaat dan noodzakelijk om dit doel te bereiken.

Lees meer

Nieuws Rechtsbescherming

De toekomst van rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk

Bij rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk spelen tegenstrijdige belangen. Enerzijds is het voor aanbestedende diensten – en winnende ondernemers – van belang dat zij spoedig een opdracht kunnen uitvoeren, terwijl bezwaarmakende partijen en verliezende inschrijvers bij het inroepen van rechtsbescherming de mogelijkheid willen hebben voor een uitvoerige analyse. Naar aanleiding van signalen dat de rechtsbescherming van inschrijvers als onvoldoende wordt ervaren, heeft het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) laten onderzoeken hoe het bestaande systeem functioneert.

Lees het volledige bericht

Denk mee over rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk

Het onderzoeksbureau KWINK groep gaat in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat onderzoek doen naar het functioneren van rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk. De input van aanbestedende diensten en ondernemers is hierbij van groot belang. Een deel van het onderzoek zal bestaan uit een enquête onder alle partijen betrokken bij aanbestedingen. U kunt zich nu inschrijven om aan deze enquête deel te nemen. Lees het volledige bericht

Efficiëntere rechtsbescherming bij aanbestedingen

De Europese Commissie heeft de Rechtsbeschermingsrichtlijn bij aanbestedingen geëvalueerd. De rechtsbeschermingsrichtlijn biedt op effectieve wijze bescherming aan ondernemers binnen het aanbestedingsrecht. Conclusie van de Commissie: de richtlijn wordt behouden in de huidige staat. Maar, er zullen wel ondersteunende maatregelen worden getroffen door de Commissie om de tekortkomingen in de rechtsbescherming voor inschrijvers aan te pakken.
Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Rechtsbescherming

Kan er gestart worden met een aanbestedingsprocedure terwijl de bouwvergunning nog ontbreekt?

Is het mogelijk een Europese aanbesteding te houden onder de opschortende voorwaarde dat voor het aan te besteden bouwwerk nog een omgevingsvergunning moet worden verstrekt? Welke aanbestedingsrechtelijke aspecten spelen een rol in een dergelijke situatie? Is er door de aanbesteding een rechtsverhouding ontstaan tussen de aanbestedende dienst en betreffende inschrijver op grond waarvan de inschrijver schadevergoeding kan vorderen wanneer de vergunning niet wordt afgegeven?

Bekijk het antwoord

Kan een onderhands gegunde opdracht achteraf worden vernietigd bij de rechter?

Ons waterschap heeft gehoord dat ondernemers zich in het kader van een Europese aanbestedingsprocedure kunnen beroepen op de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen, waarmee een reeds gesloten overeenkomst door de rechter vernietigd zou kunnen worden. Dit kan onder meer als een overheidsopdracht in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen onterecht onderhands is gegund. Klopt dit?

Bekijk het antwoord

Kunnen wij op grond van gewijzigde inzichten een Europese aanbesteding intrekken?

Een gemeente heeft voor groenonderhoud een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgezet bij een vijftal bedrijven. In tweede instantie wil de gemeente het onderhoud liever inbesteden bij de sociale werkvoorziening. Kan de gemeente die meervoudig onderhandse aanbesteding op grond van gewijzigde inzichten alsnog intrekken en vervolgens tot inbesteding overgaan zonder dat dit in strijd komt met aanbestedingsrichtlijnen of leidt tot schadeclaims?

Bekijk het antwoord