Publiekrechtelijke instelling

Een publiekrechtelijke instelling is een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn. Deze definitie is met name van belang bij samenwerkingsverbanden waarin decentrale overheden participeren, of aan decentrale overheden gelieerde instellingen die kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn.

Definitie publiekrechtelijke instelling

Een publiekrechtelijke instelling is iedere instelling (art. 2 lid 1 richtlijn 2014/24):

  1. die is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële of industriële aard;
  2. die rechtspersoonlijkheid bezit;
  3. en die:
    • merendeels door de staat, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen instellingen worden gefinancierd;
    • of hun beheer onder toezicht van deze instanties of lichamen staat;
    • of zij een bestuurs- leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden  voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Deze criteria gelden cumulatief. Ze worden nader ingevuld en uitgelegd in jurisprudentie.

Verduidelijking punt 1

Vooral punt 1 en 3 leiden in praktijk tot veel vragen. In richtlijn 2014/24 (ten opzichte van eerdere richtlijnen) wordt verduidelijkt dat een instelling die in normale marktomstandigheden werkzaam is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, niet het doel heeft te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard.

Lijst met CENTRALE OVERHEIDSINSTANTIES

In Bijlage I van richtlijn 2014/24 wordt per lidstaat aangegeven welke aanbestedende diensten (plus instanties die hen zijn opgevolgd), kunnen worden aangemerkt als ‘centrale overheidsinstanties’ in de zin van art. 2 lid 1 sub b. Onder de voormalige aanbestedingsrichtlijn 2004/18 was een dergelijke lijst van publiekrechtelijke instellingen in bijlage III opgenomen. Op deze Nederlandse lijst (annex B) stonden met name instellingen die centraal georganiseerd waren. Bijvoorbeeld diensten en stichtingen die onder ministeries vallen, zoals het CBS, het Kadaster, het SNN, de regionale ontwikkelingsmaatschappijen, etc.

Onderscheid centrale overheidsinstanties en niet centrale aanbestedende diensten

In richtlijn 2014/24 is het gebruik van deze bijlage en lijst van publiekrechtelijke instellingen niet gehandhaafd. Wel wordt er een onderscheid gemaakt tussen centrale overheidsinstanties en niet-centrale aanbestedende diensten. Bijlage I geeft dus een opsomming van centrale aanbestedende diensten in de zin van de richtlijn. Voorbeelden zijn de Centrale Archiefselectiedienst (CAS), de AIVD en het Nationaal Archief. Alle aanbestedende diensten die geen centrale overheidsinstantie (volgendbijlage I) zijn, zijn niet centrale aanbestedende diensten (art. 2 lid 1 sub 3 richtlijn 2014/24).

Decentrale toets

Bij samenwerkingsverbanden moeten decentrale overheden zelfstandig toetsen of het voldoet aan de definitie publiekrechtelijke instelling. Zo kunnen zij bepalen of het verband zelf een aanbestedende dienst is. Voldoet een samenwerkingsverband aan de definitie van een publiekrechtelijke instelling (art. 2 lid 1 sub 4 richtlijn 2014/24), dan wordt deze aangemerkt als aanbestedende dienst en moet de richtlijn toegepast worden. In de praktijk blijkt deze beoordeling niet altijd even makkelijk te zijn. Met name het voldoen aan criterium 1 en 3 levert in de praktijk en in de jurisprudentie vaak discussie op.

Woningcorporaties en zorgverzekeraars

Voorbeelden waar decentrale overheden tegen de vraag aanlopen of andere entiteiten (ook) aanbestedende dienst zijn, zijn woningcorporaties en zorgverzekeraars. Wanneer een dergelijke instelling aangemerkt kan worden als een publiekrechtelijke instelling, dan moeten zij rekening houden met de aanbestedingsregels. Corporaties of verzekeraars zouden dan (zelfstandig) aanbestedingsplichtig kunnen zijn.

Daarnaast kan in bijvoorbeeld samenwerkingsverbanden tussen corporaties en gemeenten, het voor de toepasselijkheid van verschillende aanbestedingsvraagstukken van belang zijn of het gaat om samenwerking tussen verschillende aanbestedende diensten of tussen aanbestedende diensten en marktpartijen.

Functionele uitleg

Het Hof van Justitie EU hanteert een functionele uitleg van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Om vast te stellen of er bij een bepaalde entiteit sprake is van een publiekrechtelijke instelling/aanbestedende dienst, moeten de kenmerken en de functie van de betreffende instelling worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en de taak van de entiteit in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


Jurisprudentie Publiekrechtelijke instelling

Bayerischer Rundfunk e.a. tegen GEWA

HvJ-EG, 13 december 2007. Zaak C-337/06. In deze zaak gaat het om het de uitlegging van de derde voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling: ‘door de staat gefinancierd’ (art. 1 lid 9c richtlijn 2004/18). Het Hof bepaalde dat indirecte financiering als door de staat gefinancierd geldt wanneer de bijdrage wordt berekend opgelegd en geïnd volgens publiekrechtelijke regelgeving.

Lees meer

Beentjes tegen Nederlandse staat

HvJ-EG, 20 september 1988. Zaak 31/87. Deze zaak gaat over het uitleggen van richtlijn 71/305 betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Daarvoor diende het Hof ook het begrip ‘Staat’ te definiëren zoals bedoeld wordt om te kwalificeren als aanbestedende dienst. Dit moet functioneel worden uitgelegd en een lichaam in het leven geroepen om bij de wet opgedragen taken uit te voeren valt daaronder, ongeacht of het formeel een deel uitmaakt van de overheidsadministratie.

Lees meer

BFI Holding

HvJ-EG, 10 november 1998. Zaak C-360/96. Het gaat in deze zaak om de invulling van het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Het Hof stelt dat het ophalen van afval een dienst van algemeen belang is, dat steeds meer particulieren ondernemingen deze taak ook uitvoeren doet hier niet aan af. Het feit dat er concurrentie bestaat leidt er niet toe dat publiekrechtelijke instellingen zich door andere dan economische overwegingen laten leiden en als de uitsluiting van particuliere partijen die kunnen voorzien in eenzelfde behoefte zorgt voor een uitholling van het begrip publiekrechtelijke instelling.

Lees meer

Commissie tegen Frankrijk

HvJ EG, 1 februari 2001. Zaak C-237/99. In deze zaak verduidelijkt het Hof de derde voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling: ‘toezicht door de overheid’. Er is sprake van toezicht door de overheid indien deze een afhankelijkheid schept die gelijkwaardig is aan één van de andere genoemde voorwaarden in art. 1 lid 9 sub c richtlijn 93/37 (nieuwe richtlijn 2004/18/EG).

Lees meer

Commissie tegen Spanje

HvJ-EG, 16 oktober 2003. Zaak C-283/00. In deze zaak gaat het om het de uitlegging van de eerste voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling: ‘behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn’ (art.1 lid 9a richtlijn 2004/18). Het Hof concludeert dat de aanbestedende dienst voldoet aan alle criteria uit de rechtsspraak betreffende deze voorwaarden en dat zij als publiekrechtelijke instelling moet worden aangemerkt.

Lees meer

Gemeenten Arnhem en Rheden tegen BFI Holding

Hof Arnhem, 15 februari 2000. Zaak KG 95/403. In deze zaak toetst de Nederlandse rechter de invulling van het begrip aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn betreffende ophaaldiensten voor huishoudelijk afval. Het Hof stelt dat de overheid een centrale rol speelt bij de financiering van de feitelijke inzameling. Daarnaast is het ophalen van afval een dienst van algemeen belang, dat steeds meer particulieren ondernemingen deze taak ook uitvoeren doet hier niet aan af.

Lees meer

IVD GmbH & Co. KG tegen Ärtzekammer Westfalen-Lippe

HvJ-EU, 12 september 2013. Zaak C-526/11.  In deze zaak beoordeelt het Europees Hof van Justitie of een beroepsvereniging van artsen een publiek rechtelijke instelling is. Het Hof gaat in op de autonomie van de vereniging, waar haar geld vandaan komt en in hoeverre ze onder toezicht staat van de overheid. Hieruit volgt dat de begroting moet worden goedgekeurd door een toezichthoudende overheidsinstantie niet doorslaggevend is wanneer enkel achteraf wordt bekeken of de begroting in evenwicht is.

Lees meer

Mannesmann Austria

HvJ-EG, 15 januari 1998. Zaak C-44/96. In deze zaak gaat het om het de uitlegging van de voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ (art. 1 lid 9c richtlijn 2004/18). Het Hof bepaalde dat een aanbestedende dienst naast wettelijke taken ook commerciële taken kan verrichten. De voorwaarde dat de instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang betekent niet dat ze geen andere taken mag hebben.

Lees meer

Oymanns

HvJ-EG, 11 juni 2009. Zaak C-300/07. In deze zaak geeft het Hof aan dat de uitdrukkelijke vermelding als publiekrechtelijke instelling in Bijlage III van richtlijn 2004/18 onvoldoende is voor de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling. Dit moet blijken uit de juiste toepassing van de materiële criteria. Bij de toetsing van de criteria overweegt het Hof dat de activiteiten van wettelijke ziekenfondsen hoofdzakelijk door de staat worden gefinancierd, de financiering hoofzakelijk uit de bijdragen van verzekerden, die wordt opgelegd krachtens regels van publiekrecht.

Lees meer

Truley

HvJ EG, 27 februari 2003. Zaak C-737/00. In deze zaak wordt het begrip aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling uit de aanbestedingsrichtlijnen verduidelijkt. Vooral de criteria ‘voorzien in behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard’ en ‘toezicht op het beheer van de instelling’. Het Hof stelt dat een controle van de bedrijfsvoering achteraf niet voldoet aan het tweede criterium. De overheid kan via een dergelijke controle de besluiten van de instelling over de overheidsopdrachten niet beïnvloeden.

Universale-Bau AG tegen Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH

HvJ-EU, 12 december 2002. Zaak C-470/99. In deze zaak oordeelt het Europese Hof van Justitie dat een instelling die niet is opgericht met het voorzien in behoeften van algemeen belang, maar wel naderhand daarin gaat voorzien, wel als publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt volgens artikel 1 sub b richtlijn 93/37/EEG (art. 2 lid 1 sub 4 richtlijn 2014/24).

Lees meer

Nieuws Publiekrechtelijke instelling

Nieuwe ontwikkelingen: woningcorporaties wel of geen aanbestedende diensten?

De Europese Commissie vindt dat de lidstaat Nederland woningbouwcorporaties als aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen moet aanwijzen. Door dat niet te doen, geeft Nederland onjuiste toepassing aan de aanbestedingsrichtlijnen. De Commissie heeft dit op 7 december 2017 medegedeeld en geeft Nederland nu twee maanden de tijd om hier inhoudelijk op te reageren. Lees het volledige bericht

Tweeluik: de herziene Woningwet, aanbestedingen

In het tweede en laatste deel van het tweeluik over de herziene Woningwet zal er nader worden ingegaan op de aanbestedingsrechtelijke positie van woningcorporaties. De Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting beoogt het functioneren van woningcorporaties (‘toegelaten instellingen’ genoemd in de Woningwet), als ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang, te verbeteren. Daartoe worden de Woningwet en een aantal andere wetten gewijzigd. De gewijzigde Woningwet treedt 1 juli 2015 in werking.
Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Publiekrechtelijke instelling

Publicaties Publiekrechtelijke instelling

Publiekrechtelijke instelling

Handboek Aanbestedingsrecht, Pijnacker Hordijk/ van der Bend/ van Nouhuys, 4e druk, 2009, pag. 39 ev
Aanbestedingsrecht voor overheden, Essers, 4e druk, 2013, pag. 85 ev
‘Pluk de vruchten van de interne markt’, Europa decentraal, pag. 118
‘Over aanbestedingsplichtige instellingen, woningcorporaties en zorgverzekeraars’, W.R. Möhlmann, Bouwrecht 2011/15, nr. 2, pag. 55-67
Feuilleton voorstel nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
Groenboek modernisering overheidsopdrachten, 2011
Literatuuroverzicht woningcorporaties en publiekrechtelijke instellingen
‘Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen?’, door Mr. D Radder en mr. K.H.M van der Woerdt, Tijdschrift voor aanbestedingsrecht, nummer 6 jaargang 2014

 

Wet- en regelgeving Publiekrechtelijke instelling

Publiekrechtelijke instelling

Over publiekrechtelijke instelling: zie onder meer artikel 1 lid 9 van richtlijn 2004/18, artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24

Over woningcorporaties en aanbesteding: zie artikel 34 richtlijn 2004/18 en artikel 2.150 Aanbestedingswet 2012 (komt in nieuwe richtlijn 2014/24 niet meer terug)

X